法学论文/蔡祖国(11)
此外，在Krone（注：Krone Verlag GmbH＆Co KG（no．3）v Austria 2003－XII 91，39 EHRR 42（2004）．）案中，欧洲人权法院评估了该限制措施的合比例性，认为该禁止令“过于宽泛，损害了价格比较的实质”，成员国法院没有充分说明申请人“今后发布比较价格广告的可能性”。因此，该禁止令违反了《公约》第10条。在Coca（注：该案涉及禁止完全合乎事实的广告，该广告仅限于说明申请人名字、作为律师的资格、地址及电话号码，。See Casado Coca v SpainA 285（1994）．）案中，欧洲人权法院也判定该禁止令违反了表达自由，认为《公约》第10条不能依据“仅仅是合理的”理由，而应是“相关的和充分的”理由而受到限制。
由此可见，鉴于误导性商业行为规制的宽泛性所导致的与商业言论自由之间的冲突，欧美首先依据不正当竞争规则来判定该言论是否属于商业言论以及是否具有误导性，重点是依据宪法基本权利价值的考量规则对商业言论是否涉及到公共利益作严格的审查。如果该商业言论涉及到重大公共利益，则对该商业言论赋予宪法保护；反之，则被判定为误导性的不正当竞争行为。
（二）毁誉行为规制与商业言论自由
毁誉（或诽谤）常被定义为和竞争者有关的可能损害其商誉的各种虚假陈述。与误导相同的是，毁誉行为试图用不正确的信息引诱消费者。与误导不同的是，毁誉行为不是通过对某人自己产品的虚假或欺骗陈述，而是通过对其竞争者及其产品与服务的不真实的中伤来达到目的。所以，毁誉行为始终包含对一特定商人或一特定类型商人的直接攻击，但其后果超出预定目的：由于对竞争者及其产品散布不正确的信息，消费者也容易受伤害。当竞争者诋毁他人商誉时，将构成毁誉规制的对象。由于这种诋毁或批评多以商业言论的形式表现出来，如果这种诋毁或批评事关重大公共利益，也必须在宪法范围内对毁誉行为规制进行审查。
1．Markt（注：在该案中，欧洲人权法院必须要对强加于申请人的罚款进行评估。该申请人是一家出版企业，旨在保护面临着大型销售企业竞争的小型和中小型零售企业的利益，该申请人在其每周新闻报道中发表了一篇文章，批评一家英国邮购公司的商业行为。See Markt internVerlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990）．）案该案是欧洲人权法院最富有争议的商业言论案例。在该案中，德国法院首先依据不正当竞争规则对该申请人的商业言论行为进行了判定。法院认为，虽然申请人不是该英国公司的竞争对手，但其发表文章的行为属于1909年《不正当竞争法》的规制范畴，因为该行为客观上不利于该英国公司，而是有利于其竞争对手。其完全站在小型和中小型零售企业利益的立场上，而非作为纯粹的新闻机构行事。但欧洲人权委员会不赞同德国法院的裁决，强调指出，必须要对“一边是竞争者发布的广告与另一边是新闻媒体所告知的信息之间”进行区分。如果不进行这种区分，《公约》第10条保护的作用将会十分有限（注：Ibid．markt intern Verlag GmbH and Beerman v Germany，Commission Report of 18 December 1987，at para．251．）。
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