法学论文/蔡祖国(14)
此外，在Jacubowski（注：Jacubowski v Germany，19 EHRR 64（1995）．）案中，欧洲人权法院虽然认为申请人的通函不属于商业言论，但指出，已经评估此案的所有三个国内法院认为该通函的目的是为了教唆新闻社的客户。但欧洲人权法院重申了国内裁量在像不正当竞争这样复杂而又频繁波动的领域特别重要。基于此，欧洲人权法院将其审查限制在国家措施“在原则和比例上是否是合理的”这一问题上，并尊重成员国的裁量，裁决该罚款没有违反《公约》第10条。而在SRG（注：SRG v Switzerland，28 EHRR 534（1999）．）案中，欧洲人权法院没有继续在Hertel案中所采用的推理，而是强调了该表达是在商业环境中作出的这一事实，反对阻止播放通过挑选出市场领导者的产品来说明多成分止痛药副作用的电视节目的禁止令，宣布该请求不予受理，因为“已经考虑到了成员国的裁量权，以及国内法院平衡各种不同利益的谨慎”。
由此可见，当毁誉行为规制涉及商业言论自由时，依据宪法基本权利价值进行考量仍是解决二者冲突的关键所在。但与误导行为规制和商业言论自由之间的冲突相比，对商业言论所涉及到的公共利益要求更高，必须涉及到重大社会公共利益，而且即使是真实的商业言论也可以对其进行不正当竞争规制。
（三）其他不正当竞争行为规制与商业言论自由
除了上述不正当竞争行为外，许多其他行为，如侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等，已被法院认定为不公平竞争行为，并且愈来愈多地成为法律规制的对象。其规制方式大多运用不公平竞争法的一般条款来加以保护。但由于该一般条款的开放性不免导致该规制与商业言论发生冲突，下述两个案例不仅证实了这种冲突的存在，而且也显示了欧美在处理这种冲突时不同的应对策略。
1．Benetton（注：Benetton公司案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国《星》杂志刊登了贝纳通公司（Benetton）的三幅图片广告。一个广告画面显示着一只鸭子漂浮在流动的石油上，另一个广告画面显示着第三世界不同年龄层次的孩子们在艰苦的工作，第三个广告由一个照片组成，照片上是一个裸体的男人，其背后写着“艾滋病”。每一个图片都镶在绿色的边框中，上面写着“贝纳通的组合色”。但这些广告不久便引发了许多争议。德国反不正当竞争协会总部请求《星》杂志不再刊登这几幅广告遭拒绝后，向州法院起诉，后诉至联邦最高法院后，联邦最高法院作出两项判决支持了反不正当竞争协会总部的诉讼请求，禁止《星》杂志再刊登这几幅广告。随后，《星》杂志向联邦宪法法院提出宪法诉讼请求，称杂志刊登广告的行为属于新闻自由范围，且这几幅广告尽管令人不快，并不至于构成不正当竞争。联邦宪法法院最终裁决该言论及行为受《德国基本法》第5（1）条保护。BVerfG GRUR 2001，170－Benetton－SchockwerbungⅠ．）公司案该案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国联邦最高法院首先依据不正当竞争法认定了广告的性质：虽然广告既是经济领域内的竞争手段，又是一种表达观点与思想的载体，具有双重性，但该广告具有作为有商业利益企图的竞争性手段的性质。“根据《反不正当竞争法》第1条规定，这样的广告行为是不被允许的：藉由对人类或动物严重苦难的描述，唤起同情的感觉，同时在无符合事理的动机下，充分利用此项感觉达成竞争目的；而在其实际操作中，广告主把自己扮演成与受其害者相同的角色，借此使消费者对其名称与商业行为产生认同。”因此，法院裁定，利用公众同情心谋取商业利益竞争的广告违反了一般条款，属于不正当竞争（注：BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit；lverschmutzte Ente1995，601－H．I．V．POSITIVEⅠ．）。然而，联邦宪法法院则从基本权利和自由的角度出发，认为不能仅因媒体编辑以外的受众对该广告的不愉快反应，而对一项宪法保护的基本自由进行限制，并裁决这些照片属于意见自由（《基本法》第5条第1款第1句）基本权利的保护范畴（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）；禁止这些照片无法律理由；虽然反不正当竞争法一般条款也属于宪法规定的基本法律，而且以合法的方式保护竞争者、消费者及社会公众的利益，然而在该案中对这些利益受到的侵害并不明显，联邦最高法院的判决侵害了杂志社的意见自由基本权利（注：BVerfG GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ．）：如果仅仅因为商业广告的自我利益目的就禁止它选择人类苦难作为主题，那么现实生活中的大部分的主要问题，一开始就不能成为普遍存在的、对于人类的世界观、价值观有着显著影响的广告世界的主题。
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