法学论文/蔡祖国(17)
（三）在欧美，有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡，很大程度上取决于法院，特别是宪法法院、欧洲人权法院依据宪法上的基本权利价值来进行判断、取舍及平衡。虽然言论自由权应当比个人的为获取利润而控制其产品的权利更为重要，但所有权是趋向具体化的，而政治性权利典型的是抽象化的，在一对一的思想对抗中，具体化的东西往往比抽象化的更有优势。这使得政治性权利之重要性作为一个更宽泛的原理，往往就在法律混战中败下阵了。[21]（P45）因此，法院依据宪法来裁量是捍卫基本权利价值所必需的，也是最为有效的手段。欧美这些实践正在不断地印证这一点。
对我国而言，上述欧美的立法及实践提供了某些可资借鉴的经验。
首先，当商业言论涉及不正当竞争规制时，对商业言论实行有限度的保护，是欧美包括澳大利亚在内的发达国家的共同选择，它彰显了商业言论中的基本权利价值，应在我国立法及司法实践中予以确定。
其次，尽快修改和完善我国的反不正当竞争法，尽可能减少不正当竞争规范的不确定性，从而避免不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。
在我国，根据1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从而将不正当竞争界定在经营者之间，即使第2条第1款规定的反不正当竞争一般条款的适用也限于经营者之间。而根据《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从事商品经营或者营利性服务，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象不包括为满足文化物资生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利性服务的单位或个人实施的行为，如医院、学校等。[1]（P59－60）根据我国《反不正当竞争法》第5至15条的规定，仅有假冒、虚假宣传、盗取商业秘密、诋毁等与商业言论有关的不正当竞争行为受到规制，且限于经营者之间。非经营者之间以商业言论形式表现出来的上述不正当竞争行为则不属于不正当竞争。这在一定程度上减少了不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突范围。然而，根据《反不正当竞争法》的规定，判断上述不正当竞争行为的构成要件并不具体明确，第2条第1款的构成要件也呈非周延性。[1]（P62）而且，即使是经营者之间的以商业言论表现出来的不正当竞争行为，无论该商业言论行为是否完全以不正当竞争为目的，或者该商业言论行为的竞争后果是次要的，主要目的是为了促进公共利益，依据我国现有《反不正当竞争法》的规定（没有规定例外条款），均会受到法律规制。因而，在我国现有立法状况下，不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突难以避免。
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