法学论文/蔡祖国(19)
再次，鉴于商业言论的二重性所导致的保护困境，欧美已经广泛运用宪法基本权利价值来进行考量，依据宪法基本权利价值进行裁量也应成为我国今后立法和司法的必然选择。
考虑到我国宪法审查制度短期内难以建立，在采用宪法基本权利价值考量的方法时，可以借鉴欧美的某些实践经验，直接运用宪法基本权利中的公共利益检验标准而不是直接运用宪法条款对涉及到商业言论的不正当竞争行为进行审查：首先，要识别是否属于商业言论及其中的非商业因素；其次，运用公共利益检验标准衡量商业因素与非商业因素：如果非商业因素比商业因素更重要，对有争议的言论应给予较高程度的保护；反之，则可能构成不正当竞争行为。运用这一检验标准，不仅可以较好地对不正当竞争行为与商业言论自由进行区分，也可以回避直接运用宪法条款进行裁量的困境，而且还能够合理地权衡竞争者利益、言论表达者利益和公众利益之间的关系。只有在有关涉及不正当竞争行为的商业言论事关公共争论、可以增进公共利益时才会受到保护，即便其对其他竞争者的利益产生了不利影响；反之，则不受保护。依据宪法基本权利价值中的公共利益标准来平衡具体权利与基本权利的冲突最终将会为经济发展提供一个基本的衡量标准，也会使得经济发展与尊重基本权利价值二者并行不悖。
结语
综上，不正当竞争规制过宽与商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。欧美立法及实践经验表明，仅仅依据反不正当竞争法来规制有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害，对于不正当竞争规制中的经营者利益、商业言论表达者的利益以及商业言论行为所涉及到的公共利益三者之间的平衡，必须运用宪法基本权利价值考量的方法来衡量。纵使商业言论表达者具有个人利益意图，一旦该商业言论行为涉及到重大公共利益时，该商业言论行为则不应属于不正当竞争规制的范畴。因为与不正当竞争规制中的竞争者利益相比，公共利益具有更为重要的地位和价值。由于我国宪法和反不正当竞争法并未就此问题作出规范，特别是我国宪法司法化尚面临困境，一个可行的办法是借鉴我国《著作权法》第4条的规定（注：我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”），在以后反不正当竞争法的修订中，增加一个除外条款，即经营者的行为损害经营者合法权益的，只要涉及到重大的公共利益，则不属于不正当竞争行为。
注释:
[1]郑友德，伍春燕．我国反不正当竞争法修订十问[J]．法学，2009，（1）：57一71．
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