法学论文/蔡祖国(5)
依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）
2．商业言论的非确定性
对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。
欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。
欧洲也是如此。事实上，由于判断商业言论的标准和原则一直摇摆不定，最典型的是，欧洲人权法院因而最终放弃了对商业言论下定义的努力，转而寻求“识别”[2]（P59）商业言论。因为一般性的定义倾向于或是包容性不足或是包容性过大，可能会过于简单化而难以提供任何有用的指导。[11]（P275）可见，与不正当竞争行为一样，商业言论也有某种“非确定性边缘”。[12]（P120）这种非确定性边缘可能会导致商业言论的保护与不正当竞争规制发生冲突，因为以商业言论为表达形式的产品和服务推销/广告可能涉及公众对环境、能源、经济政策、医疗服务或安全的关切，其所保护的这些信息不会仅仅因为发言者是出于经济动机，便自动地转变为商业性信息。这种冲突的处理已不能依据不公平竞争法而必须依据宪法来考量，因为其涉及到的不是普通的经济利益，而是可能涉及到重大的社会公共利益。对此，兰多尔指出，尽管商业言论概念在广告政策领域是比较清楚的，但商业言论在不正当竞争法领域的边界仍是模糊的，这加大了错误分类的风险。采用广义概念会使得商业言论实质上扩展到属于不正当竞争法范围的所有言论，而狭义的方法将商业言论限制为与不为公众所关注主题有关的言论以及由竞争目的所促成的言论相并列。但迄今为止，介于广义与狭义之间的关系仍未得到澄清（注：Maya Hertig Randall．Commercial speech under the EuropeanConvention on Human Rights：Subordinate or equal?6 Hum．Rts．L．Rev．53，p．85．）。
总共21页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] 上一页 下一页