法学论文/蔡祖国(8)
二、不正当竞争规制与商业言论自由的平衡
不正当竞争边界的模糊性与商业言论边缘的非确定性，决定了平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的复杂性。
综观欧美司法实践，不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡大致遵循如下标准：
首先，依据不正当竞争法来判定该商业言论行为是否属于不正当竞争规制的范围，因而确定该言论的商业性质、意图或效果是进行裁决的前提，但迄今为止没有统一的标准和原则。如果该商业言论不属于不正当竞争规制的范围，则受宪法保护。
其次，如果该商业言论符合不正当竞争的构成要件，则依据宪法基本权利价值进行考量，如果该商业言论不涉及重大社会公共利益，则构成不正当竞争，须承担相应法律责任；如果该言论事关其他重大社会公共利益，则该商业言论仍受到宪法保护。换言之，对商业言论的限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保护的利益理由为前提条件（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．）。
不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的前提是，首先应确定该言论是否属于商业言论，而平衡的关键则是对该言论所包含的经济利益与重大社会利益进行权衡，该言论所保护的经济利益不仅是指表达者的经济利益所得，也当然包含该言论指向的对象所遭受的经济损失。如该言论所包含的经济利益超过社会公共利益，则该商业言论表达行为将构成不正当竞争。反之，则应受保护。换言之，商业言论越追求经济利益，其受保护的必要程度就越低；它对于影响公众所关注问题的意见表达得越少，而为了自我利益目的而表达的意见越多，那么其受保护的必要程度也就越低。下文就欧美的相关判例展开具体分析：
（一）误导性商业行为规制与商业言论自由
误导性商业行为是目前为止最普遍的不正当商业行为之一。误导行为是指以任何陈述的方式（包括概括性陈述），欺骗或很可能欺骗一般消费者原本不会作出的交易决定。误导的概念既不限于固有的虚假陈述，也不限于实际上使消费者产生假象的陈述。而是认为，所考虑的表述很可能带来误导效果（注：《巴黎公约》第10条之2第（3）款第3项。）。甚至，连字面上正确的陈述也可能是欺诈性的。因此，在依《保护工业产权巴黎公约》第10条之2判定竞争行为是否正当时，并不受行为人营利动机的左右。[16]（P78－80）这使得误导性商业行为规制的范围甚广，以陈述形式表现出来的具有误导效果的商业言论行为则会受到不正当竞争法的规制，同时又会涉及到宪法上的商业言论自由。这时，就必须运用宪法基本权利所确立的价值秩序来对误导性商业行为规制进行审查，才可能有效地平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。
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