双边投资协定中的自裁决条款研究/韩秀丽(8)
（二）自裁决条款的制订
１．应否区别对待的问题
一般来说，投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家，这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢？笔者认为，区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待，实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则，符合“平等互利”的基本法理，更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是，即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款，也未必要使用“两种类型国家”的划分方法，即发展中国家与发达国家的划分方法，关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本，即包括或不包括自裁决条款。实际上，美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为，美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间，在自身为资本输出国时，它可限制缔约对方利用自裁决条款，而在自身为资本输入国时，它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。
２．应否明确规定的问题
考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现，即使双边投资协定中不包含国家安全条款（自裁决性的或非自裁决性的），但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分，仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性，未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益，因而在双边投资协定中，缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定，以避开国际习惯法的适用。笔者认为，对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性，那么也应作出明确的规定，尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义，从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义，如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。ＩＣＳＩＤ仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在ＷＴＯ准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为ＩＣＳＩＤ仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第２５条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。
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