论刑事诉讼法漏洞填补中的类推/纵博(7)
（二）不得作不利于当事人的类推原则
司法者在刑事诉讼中进行刑事诉讼法的类推适用时，不得任意缩减当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人、被害人的程序性权利，不得因类推适用而使当事人的地位更为不利。类推适用毕竟是一种突破法律规范文义的漏洞填补手段，若因类推的适用而使当事人受损，就难以说明其具有正当性。实际上，这项原则也是合宪性原则的必然延伸。宪政主义要求以明确的权利体系保障公民的人身、政治、经济、社会等诸项权利，并要对政府行为的边界进行划分，对政府权力进行限制。对公民的财产、自由等权利若没有法律明文规定，就不得随意限制或剥夺。程序性权利，尤其是刑事诉讼中的程序性权利，对于公民来说也同样重要，若得不到完善的保障，就等于是间接对财产、自由等实体性权利的侵害。因此，司法者不得借类推适用对当事人的程序性权利随意缩减、限制，使其比不适用类推时更为不利，否则就是对现代法治精神及宪政主义的背弃。
以德国刑事诉讼法为例，基于刑事诉讼的无罪推定原则，其刑事诉讼法中并无类似于民事诉讼中的缺席判决程序。因此在刑事诉讼中，如果被告不出庭，不得类推适用民事诉讼法中的缺席判决程序，也不得因此认定被告已承认有罪或主张被告有罪。[5]（P115）因为刑事诉讼与民事诉讼不同，在民事诉讼中基于效率的考虑，对于当事人的处分权给予相当大程度的尊重，当事人可以自由处分其实体和程序权利。但刑事诉讼涉及犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由和财产等重大权益，因此他们始终受无罪推定、疑罪从无等原则的保护，对他们的辩护权、沉默权、会见权、调查证据申请权等要给予严格的保障，而对其处分权却有诸多限制，如犯罪嫌疑人不得同意被羁押或逮捕。故综合上述理由，对于不出庭的被告人不得类推适用民事诉讼法的缺席判决程序认定其有罪，否则就是对其辩护权等程序性权利的缩减。
（三）必要的司法克制原则
如上所述，司法者在刑事诉讼中采取类推适用等漏洞填补手段时，其目的在于寻找可供利用的规范以解决纠纷，即使可称之为“法律内法的续造”，类推适用也是和法官造法不同的。司法者以解决法律争议为天职，其职责是将法律适用于案件事实，以和平的方式解决争端，当有现成的法律规范时，司法者要予以适用，当现有法律的规定含糊不清或模棱两可时，司法者要进行解释，在没有可适用于案件的法律依据时，就必须进行漏洞的填补。因此，对于司法者来说，类推适用手段已经是裁决案件的辅助手段，或者说是一种最后的手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。因此，类推适用等漏洞填补手段与所谓超越法律的法的续造，或称法领域漏洞的填补这种纯粹的法官造法是显然不同的。“首次以类推适用或目的论限缩的方式填补法律漏洞，这是一种有创意的认识行为，假使其被追随，它也就扩充了可供适用规范的库存，虽然如此，它仍旧与公布法律那样的立法行为不同。为漏洞填补者仍然认其为认识行为，而非意志决定。借此发现的法命题，其嗣后被适用的原因，不在于它是由有权立法者所制定，而是因法院认其正确而予适用。”[1]（P278）
总共8页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] 7
[8] 上一页 下一页