论刑事诉讼法漏洞填补中的类推/纵博(8)
目前我国一些学者倡导我国也应实行司法能动主义，认为在我国实行司法能动主义能够在适用法律时实现社会价值、公共政策、公平效率等因素的有效整合，克服立法的局限性和司法的有限性，最终实现法律效果和社会效果的统一。[9]本文的主旨是刑事诉讼法的类推适用，是一种刑事诉讼的方法论探讨，它要解决的问题始终是如何发现适当的规则以做出案件的裁判，而不是追求法官过于积极的造法以改变现有法律秩序，司法者的类推适用固然也是一种能动，或称之为“积极司法”更为恰当些，但和司法能动主义的要旨是显不相同的。所以在进行类推适用时，司法者必须保持必要的克制，分清漏洞填补与法官造法的界限，不宜对立法者基于各种考虑而无意确立的法律制度进行所谓“领域漏洞”的填补，否则不仅无助于正在进行的刑事司法改革，反而会导致整体改革的秩序更加混乱。
注释:
[1][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005．
[2]孔祥俊．法律方法论[M]．北京：人民法院出版社，2006．
[3][德]伯恩·魏德士．法理学[M]．丁小春，等译．北京：法律出版社，2003：144．
[4]万毅．非法证据排除规则若干操作问题研究[J]．中国刑事法杂志，2007，（3）：78．
[5][德]克劳思·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003．
[6][日]田口守一．刑事诉讼法[M]．刘迪，等译．北京：法律出版社，2000．
[7]林钰雄．刑事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．
[8]纵博，郝爱军．台湾地区公诉权制约机制及其借鉴意义[J]．台湾研究集刊，2009，（4）：31．
[9]王建国．司法能动的正当性分析[J]．河北法学，2009，（5）：152．
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