论行政诉讼中的协调 ——兼评诉讼调解/林莉红(3)
其次，调解协议的内容是否不得违反法律规定？事实是否清楚与调解协议内容是否违法密不可分。但仅就调解协议内容来说，就某个特定的案件而言，其调解协议内容完全依法是不可能，也是不必要的。只能说调解不得违反法律的禁止性规定，不得侵犯国家和社会公共利益。至于不损害某一方的权益可就说不准了，因为由于事实不清，权益和损害本身都是难以明确的。顾培东认为，调解所追求的主要是冲突权益的处置及补偿结果。“英国法社会学家科特威尔对调解的特征作过描述：第一，在调解中，双方通常选择一个彼此都能接受的第三方；第二，第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的办法；第三，调解人力求提出明智的冲突双方都能接受的解决冲突的建议，避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的，并使双方都对结果感到满意。由此可见，在解决冲突的若干不同效果中，调解所追求的仅是冲突和对抗的消弭。为了实现这一效果，在西方国家，甚至常常以损害法律原则为代价。”[1]所以，调解不能要求不违背法律或者法律的基本原则。法律都是根据基本原则制定的，理论上说，不应当有违背基本原则的法律。以继承案件为例，男女平等是我国法律的基本原则，这个原则也贯彻在继承法之中。但是，在继承案件中运用调解方式处理案件时，男女平等的原则很可能是会放在一边的，特别是在农村。调解的实质是寻求冲突解决方案。对案件进行调解，就不在乎追究对错是非，不在于追究责任，而在于解决纠纷。从这个角度说调解是“和稀泥”，在某种程度上是正确的。2004年11月1日起实施的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，没有对案件事实是否清楚和协议内容是否合法等做出进一步规定，而只是规定在哪些情况下的调解是不被允许的。其第12条：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。”
总之，调解是指由一个中立公正的第三方对当事人双方之间的纠纷进行调停、斡旋，寻求解决方案的机制。法院对案件进行调解的实体前提是当事人有处分权，程序前提应当是案件进行了必要的证据交换，双方当事人了解对方所掌握的证据。就其与法律的关联来说，调解不能违背法律的禁止性规定。
二、行政诉讼中能否适用调解的讨论
行政诉讼中能否适用调解问题，在行政诉讼法起草过程中就是一个争议较大的问题。而行政诉讼法实施以后的司法实践现状，则再次将这个问题纳入人们讨论的视野。1998年以来，有关此主题的论文大量发表，不少学者主张，行政诉讼应设立调解原则，认为行政诉讼中不能适用调解的诸观点均不能成立，有学者甚至进一步探讨了调解适用的范围以及程序（注：以“行政诉讼调解”为题检索中国知网（CNKI），1981-2010总共有132篇论文，其中核心期刊论文14篇。该数据库核心期刊的认定标准为北京大学《中文核心期刊要目总览》。）
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