民事诉讼中的摸索证明探析/刘显鹏(5)
至于英美法系国家和地区民事诉讼，在证据开示制度下，由于双方当事人均负有提供与诉讼有关的事实和证据的义务，对待证事实和相关证据具体化的要求远低于大陆法系立法例，[11]因此摸索证明（fishing expedition）从未被禁止，只是在运用时要考虑相关时间及成本的投入，不能陷入无休止的摸索之中，从而妨碍诉讼的正常进行。
三、摸索证明在我国民事诉讼中的运用
在对摸索证明据以立足之理论基础进行阐析并对域外相关实例予以解明后，可以发现摸索证明极具实践价值，能够在现代型诉讼中较好地解决双方攻防手段不平衡的问题，同时可以确保诉讼的顺利推进。但在我国民事诉讼领域确立该制度时，应充分考虑其与我国现有相关制度的协调和融合，从而使该制度得以发挥实效。总的来讲，应从两方面入手来夯实确立摸索证明的基础。
（一）摸索证明与证据交换的融合
现代民事诉讼中，世界各国均在不同程度上要求当事人庭审前的证据收集和提供情况应相互公开，其中最具代表性的便是美国的证据开示制度和日本的当事人照会制度。前者规定任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联，并且不属于保密特权的任何资料（《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款）；后者规定当事人为了准备主张或证明所必要的事项，可以向对方当事人提出书面照会，要求其在指定的适当期间内，以书面作出回答（《日本民事诉讼法》第163条）。借鉴这两种制度，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了我国民事诉讼中的证据交换制度（第37、38、39、40条）。所谓证据交换，是指在庭审开始之前，一方当事人将自己已掌握的证据交换对方当事人已持有而自己没有的证据，从而为诉讼的进一步展开做准备的审前机制。证据交换制度的确立主要基于两方面因素的考虑：一方面，可以使双方当事人针对他方的主张和证据进行事先准备，使庭审时有的放矢，更快实现诉讼目的，同时使法官了解双方当事人的主张和证据，并据此确立庭审的争点，从而有效地组织、指挥案件的审理，指挥当事人进行举证和质证，避免庭审的拖沓和冗长，加快审理进程，提高诉讼的效率；另一方面，可以使双方当事人在庭审前了解对方的主张和赖以存在的证据，有效地防止对方故意隐藏证据，避免在庭审中出现突袭举证，有助于司法公正的实现。
据此可知，证据交换中，当事人一方面总是担心对方提供的证据不够全面，另一方面又一直唯恐自己提供给对方的过多过细，在这种趋利避害的心理驱使下，交换的整个过程中充满了双方当事人相互猜疑、揣测、比较和试探等不确定因素。正因证据交换这一“相互保留”的显著特质，如果不在适用中引入相应机制加以约束，交换证据无疑会流于浮泛，收效甚微。为了最大化地促使当事人在证据交换中提出证据，可以将摸索证明引入交换程序。“相互保留”的基础是双方当事人认为对方不完全了解己方的攻防手段，而建立在主张一般性和抽象性基础上的摸索证明恰好可以打破这一僵局。在摸索证明下，当事人即便不完全了解对方掌握的事实和证据，但只要其对事实和证据一般性的陈述具有合理性，且不违反诚实信用原则，即可导致法院要求对方当事人对相应事实予以具体陈述并提出相关证据，从而真正使得证据交换能够发挥实效。
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