民事诉讼中的摸索证明探析/刘显鹏(7)
（三）摸索证明与证据保全的协作
证据保全，是指在诉讼前或诉讼中，在法定的情形下，法院根据当事人的请求或依职权采取措施对特定证据加以固定和保护并进行调查的程序。我国一直以来将证据保全的功能界定为保护和固定相关证据，为将来法庭调查中的举证和质证提供保障。相关立法亦秉承该认知，《民事诉讼法》第74条和《海事诉讼特别程序法》第62条均将证据保全看做一种一般情况下法院根据一方当事人单方申请（即不须双方当事人参与）所采取的保存或固定证据的措施。这一观念尚处于对证据保全认识的初级阶段，即仅意识到证据保全具有保全证据以备将来使用的消极功用。[13]随着对证据保全认识的不断深入，人们逐渐意识到，证据保全除可以消极固定证据外，法院在实施保全行为过程中实质上即可同时对被保全的证据进行调查，从而有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适地进行诉讼，以达到审理集中之目的。[14]易言之，即将证据保全程序从一种消极的保存程序发展为一种积极的先期证据调查程序，从而得以对事实予以确定。证据保全的结果与本诉讼所进行的证据调查具有相同的效力，如在证据保全过程中对证人进行了询问，则将其视为已经在本案诉讼中进行了证人讯问程序。从大陆法系国家证据保全的发展趋势来看，有逐渐凸显该机能的倾向。如《德国民事诉讼法》上的证据保全部分原名为“证据保全”，1990年修改后将证据保全的适用期间从诉讼系属中扩展至诉讼系属之前，并将本部分更名为“独立证据程序”，从而显现出证据调查的意味。而我国对证据保全功能定位的滞后也给司法实践带来了诸多不便，如在通过不具证据调查性质的证据保全行为对病危的证人进行询问并制成笔录后，在庭审的证据调查阶段仍应对证人进行询问，否则即不能作为认证的依据，若证人在此之前死亡，则对于该证人的证言即不能进行当庭质证，这必然会影响法庭调查的效果，进而损及认证结果的正当性。
而在扩大证据保全机能的同时，应该将摸索证明引入保全程序，将摸索证明作为实施证据保全的标准。证据保全毕竟是一种诉前程序，当事人在申请证据保全时因各种条件所限不可能像进入诉讼程序一样对主张的事实和证据通常作具体陈述，此时只要能对特定事实和证据进行一般性、抽象性陈述即可，当然应具备一定的合理性而不能凭空臆造。同时，只有以一种带有证据调查属性的面貌出现，证据保全才能认可法院的证据调查程序，摸索证明方能因此从对方当事人处获取相应的事实和证据，进而推进诉讼的顺利开展。
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