论风险责任概念的确立/王竹(6)
我们可以看到,罗马法上的连带债务实际上是一种债的保全措施。债的保全又称债的担保,是指保证给付能够按约履行,并防止发生债务人无力清偿的危险的各种措施。罗马法上,为了保证给付能按约履行,采用违约金契约、定金、副债权契约等办法;为了防止债务人无力清偿,则采取了连带债、保证、担保物权和被欺诈行为的撤销等措施。由于债务人无“检索抗辩权”,其担保效力较之保证债权更强,故连带债务对债权人极为有利。不过债权人或债务人有数人时,其债权和债务以按比例分担为原则,故连带债实为例外。[27]
(二)我国传统民法学说对多数人债务与多数人责任的区分
史尚宽先生指出:“债务与责任,为各别之观念,故二者可离可合,即合者亦可异其各有其范围内容”,也可能“异其主体”,例如保证。[28]由法律之规定而产生的连带之债,外观上虽为排除债务人分担额之证明之困难,或因其性质上责任之为共同,然根底仍有确保债权之目的。[29]邱聪智教授进一步认为,连带债务,虽无保证之名,则有保证之实。其容易受偿之作用,且尤过于保证债务;连带债务所以适用普遍,成为多数主体之债之重心。[30]不过民法理论和立法上,均以连带责任而非连带债务为对象,如我国台湾地区民法典除“多数债务人及债权人”一节规定使用连带债务之外,其他章节均使用连带责任。对此问题,邱聪智教授特别指出,法律所定之连带责任,是否尽为连带债务,或者应属不真正连带,学理上难谓毫无讨论余地。[31]那么,连带赔偿责任的内部分担必须借助债务与责任之间的关系学说进而适用连带债务的规定。尽管一般认为共同侵权行为在成立连带损害赔偿责任时,亦即发生连带债务,[32]或者说法律用语明定其应负连带责任者,即为法定连带债务之著例,[33]但连带债务与连带责任是否存在对应性,仍不无疑问。
(三)侵权法上多数人债务与多数人责任的区分
传统民法承认债务与责任的区分,一般认为债务与责任原则上系相伴而生,不过也例外承认无责任的债务(如罹于时效的债务)及无债务的责任(如物上保证人的责任)。[34]笔者认为,既然责任是债务的担保,那么多数人债务与多数人责任也不必然具有对应性。以最典型的连带关系与按份关系为例,以债务类型和责任类型作为标准交互分类如下表:
债务/责任 按份责任 连带责任
按份债务 (1)按份债务·按份责任 (2)按份债务·连带责任
连带债务 (3)连带债务·按份责任 (4)连带债务·连带责任
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