代物清偿与保证的联立分析/崔建远(10)
3.终审法院的判决书之所以否定系争《补充协议》第 1条约定的“保证”，以及硬性地将系争代物清偿合同认定为附生效条件的合同，及由第三人履行的合同，一个重要原因是甲银行签订系争合同的目的——防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现（第19页、第16页）。其要害在于，（1）查阅终审法院的判决书全篇，没有一处要考虑、保护乙公司签订涉案合同的目的，难道乙公司就是十恶不赦的坏人吗？法院裁判不是代理人发表代理意见，应当站在客观、中立的立场，依法衡平涉案当事人各方的利益关系。（2）甲银行同意以特种金融债券抵债，存在着该债券不能兑付的风险，可是也有早日得到兑付，开展其他业务所带来的利益，或者债券本身具有升值的空间；甲银行不同意以特种金融债券抵债，坚持乙公司偿还人民币，存在着乙公司乃至国泰君安无力偿还的风险。两种解决问题的方案都有利有弊，都有风险。终审法院的判决书仅仅盯住兑付的风险，就据此将乙公司视为应予惩治的对象，有失偏颇。
四、关于乙公司承担保证责任的保证期间
《补充协议》第 1 条约定：“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户时，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任。”《担保法》规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”（第 17 条第 1 款）；“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”（第 19 条）。依据上述规定，应当将《补充协议》第 1 条约定的保证责任认定为连带责任保证。但不论将乙公司的保证责任认定为连带责任保证还是一般责任保证，关于保证责任的保证期间，可以分别如下情况进行分析讨论。
（一）假如认定乙公司承担一般保证责任的情况下，保证期间应为主债务履行期届满之日即 2000年 1 月 28 日起 6 个月。
假如将《补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户时，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任”的规定，仅仅认定为是乙公司这个保证人行使先诉抗辩权的约定，并据此反推出它规定的保证是一般保证。那么，该保证责任的期间就属于没有约定。按照《担保法》第 25 条第1 款关于“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，该一般保证的期间为 2000 年 1 月 28 日这个主债务履行期届满之日起 6 个月。
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