代物清偿与保证的联立分析/崔建远(9)
1.终审法院的判决书认为，系争《补充协议》第 1 条规定的“保证”不属于《担保法》上的保证，根据之一是：《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上的保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，债务人乙公司欠债权人甲银行的主债务仍然存在，无法生成保证担保中被担保人的他人主债务以及相应的保证担保。笔者认为，该认定的错误表现如下：（1）由于上文的分析已经表明，债务人乙公司欠债权人甲银行的债务已经因代物清偿合同的成立、生效、履行而归于消灭了，而非并未消灭。（2）在系争保证法律关系中，乙公司是保证人，丙证券公司是被担保人（主债务人），乙公司对债权人甲银行没有债务时，可以作保证人，有债务时亦可作保证人。所以，终审法院的判决书拟通过讨论乙公司对甲银行的债务尚未消灭来否定乙公司的保证人地位，思路偏差了。
2.终审法院的判决书为了否定系争“保证”不是《担保法》意义上的保证，又创造了这样的理由：《补充协议》中的“保证”指向的是“以物抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品种，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是以券抵债抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务，故该“保证”虽然具有担保功能，但并非《担保法》意义上的保证担保。这里的错误表现在：（1）将系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果认定为担保“替代给付物（行为）的品质”或“第三人的履行行为”，即丙证券公司兑付特种金融债券的品质，一是不符合该条约定的文义；二是忘记了担保“替代给付物（行为）的品质”或“第三人的履行行为”是法定的瑕疵担保责任，[11]《合同法》第 155 条和第 158 条已经明文规定，无需当事人约定即可产生。如此，系争《补充协议》第 1 条的约定完全是多此一举。当事人有这么笨吗？三是混淆了瑕疵担保责任和系争《补充协议》第 1 条约定“保证”的法律性质，因为担保品质的瑕疵担保责任属于违约责任，是违反第一性义务而产生的第二性义务，不是中性的，而是具有法律强制性的，在违反品质保证者有过错时是道德谴责和否定的结果，而系争《补充协议》第 1 条约定的乙公司“保证”责任是因丙证券公司不兑付而承担的“责任，不是乙公司自己违约而承担的后果，它是普通的债务，是第一性义务，是中性的，不是违约责任，不是道德谴责和否定的结果。（2）上文的分析已经十分清楚地表明，债务人乙公司欠甲银行的债务已因代物清偿而消灭，终审法院的判决书却以没有消灭作为该项结论的基础、根据，基础不在，结论还能正确吗？
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