论格式免责条款的效力层次 兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调/周清林(7)
从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则[15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
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