论格式免责条款的效力层次 兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调/周清林(8)
由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。
至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22]，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。
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