精神损害赔偿制度的解释论框架/叶金强(8)
以上方法中，置换的方法实际上还是取向于市场的思路，试图通过寻找市场、发现价格，来确定赔偿的数额。当某种精神上的愉快，可透过一定的金钱支付来实现时，精神利益与金钱之间某种程度上的可通约关系便确立了起来。这与德国法上的“商业化”实践，[60]在方法上非常接近。“商业化”的思路是：“这些非物质需要现在比百年前在更大程度上可通过有偿支付来满足，因此可以有较易确定的市场价格，从而可将非物质价值换算为金钱。”[61]这里，置换的方法在有些场合下，确实可以部分解决不可通约的难题，但是，可发现的“市场”十分有限，许多精神损害的金钱评价问题，仍然无法通过此种方法来完成。而经济分析的方法的困难在于，如何确定为预防损害而支付的合理费用？事实上，合理预防费用最终还是需要回到可能导致的精神损害的物质评价上，有了精神损害的金钱评价数额之后，才可能判断出为预防具有一定发生可能性的、被评价为一定数额金钱的精神损害，应支付多少预防费用。这样，该方法陷入了循环之中，反首咬住自己的尾巴，却声称找到了方向。参照表格对法官判案确有助益，但此种方法也存在类似的问题：先前判决确定的数额是如何得出的？为什么不置重先前判决的价值和方法？实际上，先前的判决只能是提供参照，根本的问题在该此种方法中并未得到解决。
那么，精神损害赔偿的数额到底应如何确定呢？笔者认为，和物质损害的赔偿一样，精神损害赔偿问题的解决也是需要考虑三个问题：损害事实问题、责任基础问题、损害的金钱评价问题。作为责任基础的价值取向，构成了一个弹性的评价体系，通过对事实上的损害进行过滤，来确定哪些损害应由行为人承担。这样，损害赔偿数额的确定过程表现为：以损害事实的确定为起点，经弹性价值体系的过滤，得出应赔偿的损害，再经由损害的金钱评价而最终确定赔偿的数额。[62]不同于物质损害赔偿，精神损害赔偿的特殊之处在于，事实上损害的确定、以及损害之金钱评价的复杂性。正如学者所言：精神损害赔偿所引发的困难是，没有清晰的方法可用于将无形的非金钱损害转换为金钱赔偿；同时，没有客观的标准来测量受害人精神损害的严重性。[63]所以，精神损害赔偿数额的确定，就是要在上述框架之内，面向这两个难题，来寻找出路。
精神损害事实上之有无及严重性的确定，主要涉及主观、客观判断的问题，而法学上的主观、客观标准，长期以来被研究者们误读着。实际上，所有的标准均是客观标准，所谓的主观、客观标准的不同，其实只是标准中是否考虑以及考虑了多少具体当事人特殊状况的不同。精神损害并不因为其是一种心理感受而失去客观性，精神领域中“主观的”就是“客观的”，试图通过“指责”精神损害的心理性来弱化其赔偿正当性的观点，是不妥当的。精神损害赔偿的真正困难在于证明的困难，并且此种证明困难一定意义上是无法克服的，因为精神损害本来就具有内在性。当你主张你承受了比常人更大的痛苦时，你无法进行证明，可以证明的仅是受害人外在的、客观的特殊情况。所以，对精神损害的有无及严重性的判断，只能通过设想一个理性之人处于受害人的位置时，会遭受什么样的精神损害来完成。这是一个“客观”标准，但是，受害人的特殊情况应被考虑进去。例如，丧子之痛会因受害人有无其他子女而有所不同，瑞士的判例因而推定，在父母失去唯一孩子的场合，产生更大的痛苦。[64]这样，受害人只有这么唯一一个子女的“主观”情况被考虑了进去。至于受害人的特殊情况被考虑进去的限度，涉及判断标准具体化的程度问题。鉴于精神利益位阶的崇高性，可能增加精神损害程度的受害人的特殊情况，会被尽可能多地考虑进去，只是行为人是否可预见这些特殊情况的存在，仍然会对过错程度、因果关系贡献度的判断发生一定的影响。不过，对于可能减少精神损害程度的受害人特殊情况，是否也置入判断标准之中，则应相对谨慎地加以考虑。例如，在伤害导致昏迷或其他缺乏感知能力的场合，不能因此而认为精神损害降低了。[65]这里，对于精神损害程度的判断，有学者在比较考察的基础上指出：许多被考察的国家存在一种强劲的趋势，即对损失进行客观的评估；同时，认为在客观或标准化方法之下，均须适度允许法院考虑具体原告的特殊情况。[66]考虑到“客观”的实际所指，该观点与本文的结论应属基本一致。
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