精神损害赔偿制度的解释论框架/叶金强(9)
精神损害的金钱评价，面对的是一个不可通约的难题。但回想一下物质损害的金钱评价过程，对于那些不存在相应市场的物品，又是如何确定其金钱数额的呢？例如，你去非洲旅行时获赠的一个原始部落宗教仪式中的祭祀物品被他人毁坏时，应如何确定赔偿数额呢？这其中的困难，甚至不低于精神损害的金钱评价。[67]只是，这样的情况在财产损害赔偿中十分少见，而在精神损害赔偿中却是常态而已。由于损害的量化评价最终走向一定量的货币，而货币本来就是市场体系的一环，所以，在利益周边存在市场的情况下，就会尽可能地将该市场纳入考虑范围，这一倾向并不因物质损害、精神损害的区分而有所不同。前文所述的置换的方法以及“商业化”途径，都是于存在与一定市场建立联系的可能性时，试图透过市场来解决该问题。而完全没有可能和任何市场建立联系的场合，只能放弃以市场为参照的方法，但这并不意味着问题就无法解决了。其实，在基于一定价值判断而得出对精神损害也要进行金钱赔偿的结论时，具体个案中应赔多少的问题也已注定不会是不可逾越。价值判断的融合力，可以消弭所有技术性的障碍。此时，在确定影响数额确定的考量因素的同时，授权法官决定符合个案情境的赔偿数额，将是妥当的选择。《德国民法典》第253条也是授权法官来确定一个公正赔偿。
再回到前面所述的损害赔偿的三个基本问题—即事实上损害的确定、构成责任基础的价值体系的过滤、损害的金钱评价，来进一步具体讨论这些问题所涉及的基本考量因素。精神损害赔偿数额的确定，是在所有这些考量因素综合衡量的基础上，法官自由裁量的结果。比较法上，对考量因素的列举，往往并未根据究竟是从上述哪个问题中延伸出来的而加以区分。例如，德国法上法官应考虑的因素主要有：损害的类型和持续时间，受害人个人状况，包括受害人自身参与在内的行为状况，受害人和行为人之间的个人关系，赔偿义务经济上的重要性，保险，以及迄今为止可比较案件的判定金额。[68]日本法上，法院在算定抚慰金赔偿数额时所斟酌的因素包括以下各种情况：事故发生的原因、事故的状况、受伤的部位、程度、后遗症的程度、事故发生后加害人所采取的措施、受害人所接受的慰问的金钱和贵重物品，劳灾保险金、生命保险金、退职金的数额、当事人双方的年龄、性别、社会地位、职业、经历、资产、收入的程度、与财产的请求权之间的关系等。[69]我国有学者列举了诸如行为人过错程度、侵权后的态度、侵权行为的具体情节、损害的后果、行为人的经济承担能力、获益情况、以及受害人有无过错、精神损害程度、受害人年龄和经济条件等考量因素。[70]这里，由于最终还是要进行综合判断，故此种不区分要素背后支持点的方式不会带来很大的问题，但是其逻辑上不够明晰，且在细节上也容易犯错。
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