论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性 ——以环境权理论为基础的证立/杨朝霞(5)
其四，环境执法功能的不足。依法理，公法和私法是有一定的分工和界限的，行政权不应过多干预私人的自由空间；此外，依法行政的原则也要求对行政权科以必要的限制。例如，环境行政罚款往往受到“上限”的封顶，故对违法企业的罚款，在数量上总是远远少于实际造成的环境损害。再如，行政机关虽然可依申请而处理环境纠纷，但一般不能主动介入纠纷，更不能自行责令相对人一方承担环境民事责任。申言之，对于环境违法企业，环保机关只能在法定权限的范围内开展行政执法，追究其行政违法责任。但是，对于企业所造成的公共环境损害，却无权运用行政权力，通过行政命令责令其承担排除妨碍、消除危害、恢复环境、损害赔偿等民事责任。[19]例如，2004年的四川沱江水污染事故造成了惨重的损失，约有100万人饮水受到严重影响，直接经济损失约3亿元，而沱江生态系统的恢复至少需要5年的时间。然而，川化集团只用了1100多万元作为渔业赔偿，100万元作为行政罚款。对于巨大的生态损失，环境监管部门却无权进行补救。
（三）环境诉讼制度“爱莫能助”
环境行政执法和环境司法是实施环境法律、维护环境利益的基本手段，不过，从作用链条以及行政权和司法权的功能和分工来看，环境执法为“上游”和“中游”措施，环境司法则为“中游”和“下游”手段，即环境行政执法解决不了的问题还可交由环境司法来解决。然而，根据现行《民事诉讼法》第108条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，只有因环境侵害受到人身和财产损害的主体才有权提起诉讼。鉴于司法的被动性、准人性、成本性等特征，使得现行司法手段捉襟见肘，不能对环境公益的维护提供后续的保障：
其一，没有原告。这种情况是指，只有环境公益受损，人身和财产私益未遭受环境侵害。申言之，虽然发生了环境污染和生态破坏，对环境公益造成了损害，但并无具体的环境受害者（没有或尚未发生人身和财产损失），如只是造成国家所有的河流、海洋的天然渔业资源、环境容量资源、野生动物资源受到污染损害等。此时由于没有私人受害者，当然也就无人起诉，因而也就无法启动司法程序来维护环境公益。
其二，原告不适格。这种情况是指，环境公益受损，有人欲为之而诉，但因其私益未受损而不适格。申言之，有人试图为保护环境公益而起诉，但起诉的原告因与本案无直接的利害关系（没有或尚没有具体的人身和财产损失）而不适格，因而也不能启动司法程序维护环境公益。典型案例如北大师生诉吉林石化水污染事故案。[20]
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