专利权的例外之适用/张新锋(2)
北京市高级人民法院院认为，伊莱利利公司的96106635.0号发明专利权有效，被控侵权产品“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25” 落入了原告专利权的保护范围。被告甘李公司就被控侵权药品提出注册申请，经药监局批准进行了临床试验以检验该产品的安全性和有效性，甘李公司上述行为的直接目的是为了满足有关法律法规和药监局关于药品注册的要求，而不是在本专利有效期内以生产经营为目的使用伊莱利利公司96106635.0号专利方法。甘李公司在专利权的期限内被告也没有从事生产、销售被控侵权产品的行为，因此伊莱利利公司的上诉主张，即甘李公司的药品注册申请的行为侵犯其专利权，缺乏事实和法律依据。
另外，《专利法》规定，发明或者实用新型专利权人有权禁止他人未经其许可为生产经营目的许诺销售其专利产品或者许诺销售依照其专利方法直接获得的产品，其目的在于，尽早制止被控侵权产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权行为。许诺销售以销售产品为直接目的，由于伊莱利利公司也没有证据证明甘李公司在96106635.0号专利权保护期限内从事或可能从事生产、销售被控侵权产品的行为。伊莱利利公司关于甘李公司的宣传行为构成许诺销售的上诉主张，缺乏事实和法律依据。即将实施的侵权行为以“即将实施”为前提条件，“实施”的状态应是可能的、即将发生的。而现有证据不能证明被告在专利权保护期内从事生产、销售、许诺销售被控侵权产品的现实可能性，故伊莱利利公司的该项上诉主张缺乏相应的依据。
北京市高级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。
【法理评析】
上述案件争议的焦点有二：其一,原告对涉案药品的网络宣传行为是否属于许诺销售或者即发侵权；其二,被告利用原告的专利技术向食品药品监督管理局提交申请，并进行临床实验和申请药品生产批准文号的行为是否属于侵权行为。本文分别评述之。
一、涉案行为是否属于许诺销售
法院查明，被告使用原告专利技术进行了临床试验，并且获得药品注册批准文号，被告2002年获准进行临床实验，在案件审理过程中2006年1月获得药品注册批件。根据我国药品注册管理法规，[2]原告并未进行该药品的任何生产经营行为。
被告获得生产批准文号后，已经具备药品生产上市的条件。但是法院采信的证据显示，被告并未生产药品并上市销售。被告没有“为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品”，也没有对相应的专利方法或依据专利方法直接获得的产品进行以生产经营目的之使用。
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