专利权的例外之适用/张新锋(5)
第一种观点认为，这属于为科学研究和实验目的而使用专利，根据《专利法》第63条第1款第（四）项，该行为不被视为侵犯专利权。
第二种观点认为，该行为不属于“专为科学研究和实验而使用有关专利”，但是，该行政审批本身和为了行政审批而进行的必要实验都没有“生产经营”的目的，因此不属于《专利法》第11条规定的“制造、使用”专利技术的行为，不构成侵犯专利权。
第三种观点认为，该行为以生产治疗药品去上市销售为目的进行临床实验，并申请生产批准文号，而使用了专利权人的专利技术，侵犯了专利权。
在第一种观点中，对于为科学研究和实验目的而使用专利，国际条约和多数国家的专利法都将其规定为侵犯专利权的例外行为，以鼓励科学研究自由和促进技术创新，我国也是如此。一般认为，专利发明的实验使用目的是为了验证专利描述的功效和准确性，或者不发生商业影响地使用专利。没有营利目的使用专利技术和侵犯专利权的效果是不同的，实验使用例外最重要的目标是为了防止科学技术进步受到干扰。[4]它体现了促进技术进步的公共利益和专利权人私益之间的平衡。
实践中，对《专利法》第63条第1款第（四）项规定的“专为科学研究、实验而使用有关专利”的涵义存在两种解释。一种作严格解释，认为其范围仅仅限于对专利技术本身进行研究实验，其目的是了解专利技术的性能和效果，确定实施专利技术的最佳方案，探讨如何进一步改进专利技术等。另一种是作宽泛解释，即根据《专利法》第11条规定的是否以营利为目的的标准来判断是否属于为科学研究和实验目的使用专利技术。[5]该条是对专利权人的权利内容的规定，如果做反对解释，也就是对专利权人以外的任何人的义务的规定，即以生产经为目的使用专利的行为，即使和科学研究或者实验有关的行为，也构成侵犯专利权，因此该条构成判断专利侵权行为的基础。侵权行为的构成要件中除了主体要件外还必须具有过错和行为要件。过失的判断依据是二个：一是未经专利权人许可而具有营利目的，二是从事了禁止的行为。其行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。这种解释在适用法律上的效果和第二种意见相同。
在其他国家，判断实验使用例外的标准也缺乏一致意见，往往属于法院自由裁量的范围。自由裁量的标准则因很多因素而变化，其边界并不十分清晰。[6]德国、日本及1984年以前美国的判决都将临床实验和行政审批行为视为不侵犯专利权。
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