专利权的例外之适用/张新锋(7)
但是，这样解释也存在两个有待商榷之处。一是专利权是一种排他性的支配权，权利人的权利即是他人义务之边界，权利是一种自由，一种在公共利益和法律允许范围内的自由，《专利法》第11条的规定应当依据专利权人的私益为中心作合理解释，而不能依据公共利益为中心解释。也就是说，只有当存在法律的禁止性规定和明确的公共利益目的才可以构成对专利权人行为的限制。二是从文义解释的角度，该解释过于宽泛，几乎《专利法》第63条等制度没有存在的必要，成为具文，凡是有营利目的即是侵权，反之则不侵权。法官拥有过大的自由裁量权，不但不符合我国的法律体制，而且这种宽泛的解释可能损及法律的一致性和可预测性。而且，尽管为了行政审批的测试行为不具有生产经营的目的，但是这种实验的结果是为了最终的仿制药上市销售，可以说具有间接的商业目的。
第三种观点受到大多数人的反对。因为《专利法》的目标绝不是剥夺遭受疾病折磨的病人的治疗机会，尤其因药品价格过高被排斥治疗。就仿制药生产商的临床实验和报批行为而言，尽管其间接目的是药品的上市销售，但因仿制药的价格低，对消费者有利，对公共利益和公众健康有益，所以不能视为侵权。但是对于第一、二种意见，就法律解释而言也不够周全，因此我们需要进一步思考专利权的例外。
三、专利权例外的进一步思考
专利制度具有鼓励发明创造的激励功能,研究表明，在制药行业中，产品专利被大多数人认为是比其他专业化方法更为切实有效的。[12]因为制药属于资本和技术双重密集型产业，制药业的高风险和研究难度使药物开发耗资巨大。药品的仿制成本极低，当受专利保护的新药的专利保护期结束后，其他仿制药生产商所生产的同类仿制药的价格只是新药的10-20%。如果别人不受限制的仿制专利药，新药生产商将不可能从市场上得到回报，这则会严重损害其研究开发的积极性。
专利权是一种难以专有、容易受到侵犯的财产权利，同时这也是一种容易被滥用的权利。因此，《TRIPS协议》的引言部分在强调知识产权是私权的同时，也强调：“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的和技术目的。”一方面加强专利权的保护，另一方面要强调专利权必须符合社会公共利益的要求。《TRIPS协议》第30条规定，成员可对专利权的保护规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，并且该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突，也未不合理地损害专利所有人的合法利益。
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