契约法理论的历史嬗迭与现代发展（上）/刘承韪(11)
第三，显失公平和诚实信用等弹性原则的出现。
随着法律现实主义思潮的兴起，契约法理论将其关注点投向社会经济生活需要，进而将当事人未约定的“社会标准”引入契约关系中来。显失公平、诚实信用以及信赖等理论原则都是此种引入社会标准以因应社会变迁的重要步骤。卢埃林觉得，法院在解决契约压迫和不公平时，仅靠传统的欺诈、胁迫规定是不够的。为此，他在《统一商法典》中规定了显失公平条款，授权法院根据社会标准适时变更合同以避免显失公平。该规定使得法院能够准确公平地确定当事人之间实际存在的交易，极大地改变了要约承诺的“镜像规则”。除此之外，另一个设计用来解决法律形式主义导致不公平结果的规定是“诚信原则”。显失公平原则和诚信原则可以说是新古典契约法理论的核心内容。[45]它们在《第二次合同法重述》中也都有所体现。不可否认，新古典的思想、原则和方法在当代美国的立法和法院司法中留下了明显的印记。
第四，承认商业贸易习惯和交易惯例对于契约的重要作用。
新古典契约法的另外一项重大变化是，由只认契约法规则和契约条款到承认商业贸易习惯和交易惯例对契约的作用。在新古典契约法理论看来，当事人之间的协议不仅仅通过语言文字表示出来，还通过此前的交易过程、贸易习惯、履约过程以及其他关系性情形表现出来；单一的合同法理论被解构，代之以使得法院能更好地接近当事人“真实理解”的原则和指南；“合同”是按照当事人协议的法律效果来定义，不再受到纯粹技术性的限制；不再需要确定合同成立的确切时间；即使当事人未能明确表述合同条款，这也不再是致命的，只要当事人表示出受合同约束的意图，就具备了在违约的情况下提供救济的充分基础。上述新式内容已经初步认识到了合同固有的不确定性和关系性特征。[46]
（三）新古典契约法理论的特质
1．新古典契约法的主观性与个别化
上文有述，几乎所有古典契约法规则都是“客观的”和“标准化的”。古典契约法所采用的交易磋商原则、口头证据规则、客观解释理论等都属于标准化和客观化规则；而古典契约法所拒绝采用的显失公平原则、诚信原则和主观解释原则等又都属于个别化规则。[47]作为新古典契约法代表人物的埃森博格所创立的“回应型契约法”其实就是新古典契约法的别称，相对于古典契约法理论而言，新古典回应型契约法开始强调契约法理论从标准化与严格客观性向个别化与主观性的转换与过渡。以对价原则的变迁为例：在过去的五十年中，对价原则开始出现从具有狭隘标准化和严格客观性特征的对价交易理论向同时反映主客观内涵的丰富的个别性原则转变。例如，古典传统契约法认为，赠与允诺不能执行，即使它得到受诺人的信赖也是如此。现在它已经被如下个别性原则所取代：因信赖某允诺而做出的行为可以使允诺得到执行，如果其行为是由该允诺引发的（主观原则），并且是合理的（客观原则）；古典传统契约法还认为，放弃起诉某人的行为可以构成对价，但只有当该诉讼请求合理（客观原则）时才可以。取代该传统规则的现代规则认为，当行为人真心认为该诉讼请求合理（主观原则）或诉讼请求在事实上存在争议（客观原则）时，不起诉对方就可构成一个有效的对价。[48]新古典契约法的主观性和个别化哲学倾向昭然若揭。
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