解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任/王竹(2)
第二种是“过错表现形式说”，以张新宝教授为代表。该说认为医疗损害的过错包括三种情况:(1)违反告知同意义务;(2)违反医疗机构的注意义务;(3)法定过错推定标准。[2]按照这样的认识，违反告知同意义务是医疗损害责任过错要件的一种表现形式，不具有独立性。
第三种是“医疗损害责任类型说”，以王利明教授为代表。该说认为，《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定:第一，规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任。第二，规定了侵害隐私权的责任。第三，规定了违反知情同意义务而产生的责任。第四，规定了不必要检查的责任。[3]按照这样的认识，“违反知情同意义务而产生的责任”具有一定的独立性，但其造成的损害仍然是医疗行为本身造成的损害，而非独立的侵害知情同意权的侵权责任。
而在全国人大常委会对《侵权责任法(草案)》进行第二次审议的过程中，全国人大法律委员会曾作出过相关说明:“关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定:1.诊疗损害实行过错责任...... 2.医务人员未尽告知义务的赔偿责任…...3.因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”[4]可见，草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。此外，最高人民法院于2011年修改的《民事案件案由规定》新增了“医疗损害责任纠纷”的三级案由，并在其下设“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品责任纠纷”两个四级案由，[5]也明确了“侵害患者知情同意权责任纠纷”的独立性。笔者赞成这样的定位，主要理由如下。
第一，两种侵权责任的过错所针对的行为类型有所不同。《侵权责任法》第54条规定的诊疗损害过错责任的过错，是针对“诊疗活动”的过错，而其第55条第2款规定的“医务人员未尽到前款义务”是一种未尽告知义务的过错。如果认为第55条第2款的规定是诊疗损害责任中过错要件的一种表现形式，那么由于未尽告知义务的行为并非直接构成诊疗活动的过错，就应该在同法第58条中予以列举作为一种过错推定的情形。因为即使没有尽到告知义务，也不能认为诊疗行为本身就有过错，所以只能以推定的方式确定。立法者没有作出这样的安排，笔者认为其应该是区分了两种过错针对的不同行为类型。
第二，《侵权责任法》第58条规定的过错推定情形与该法第60条第1款规定的抗辩事由均仅适用于诊疗损害责任，而不适用于侵害患者知情同意权的侵权责任。其第58条第1项规定的实质是各种法律性文件中“有关诊疗规范的规定”，第2项规定的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和第3项规定的“伪造、篡改或者销毁病历资料”，其主要目的也是为了判断诊疗活动中的过错，而非判断其是否尽到告知义务。[6]同样，该法第60条第1款三项规定的落脚点都是在诊疗活动上，而非围绕是否尽到告知义务。
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