解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任/王竹(5)
需要特别指出的是，尽管最终通过的《侵权责任法》第55条第1款的规定与其在第三次审议稿[20]中的文字表述完全一致，只是将草案第1款第2句中的句号改为了分号，但这一变化却将该款第2句后段规定的患者近亲属的书面同意方式限于该款第2句前段规定的特殊诊疗活动情形，而不适用于该款第1句规定的普通诊疗活动。笔者认为，无论是保护性医疗措施，还是针对患者为非完全民事行为能力人的情形，均不以特殊诊疗活动为限，因此第三次审议稿的原有处理方案似乎更为妥当。
此外，作为未来中国民法典的重要组成部分，[21]《侵权责任法》采用了“近亲属”这一概念，从而实现了立法用语的“民法化”，这在一定程度上澄清了《执业医师法》第26条使用的“家属”、国务院((医疗机构管理条例》第33条使用的“家属或者关系人”和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第61条使用的“家属和有关人员”所带来的混淆。但这种规定也印证了立法者未将不具备完全民事行为能力的人纳人“不宜”说明对象的猜测。《民法通则》将“关系密切的其他亲属、朋友”以及“未成年人的父、母的所在单位”均列为未成年人的可选的监护人范围，并对精神病人的监护人也作了类似规定，因此将“近亲属”的规定调整为法定代理人的表述可能更为合适。[22]
而当患者近亲属不止一位时，会出现近亲属的顺位问题。笔者认为，此时应该考虑两方面的因素:第一，医疗行为具有人身性，应该尽量要求近亲属作出一致意见;无法作出一致意见的，应当取得多数人的意见。第二，由于医疗行为可能导致死亡进而发生继承，因而应该参考《继承法》第10条关于继承顺位的规定。鉴于被征求意见的近亲属必须是具有完全民事行为能力的人，按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第12条的规定，被征求意见的近亲属包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女和成年外孙子女。因此，医疗机构应该首先征求第一顺位近亲属即配偶、成年子女和父母的意见;无法取得第一顺位近亲属意见的，再征求第二顺位近亲属即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意见;无法取得第二顺位近亲属意见的，再征求其他近亲属即成年孙子女和成年外孙子女的意见。
三、侵害患者知情同意权侵权责任的构成与赔偿范围
(一)医疗机构“未尽前款义务”的具体情形与举证责任
根据有关学者的总结，实务中医疗机构未履行说明义务的情形主要有以下七种:(1)医疗机构未就其资质向患者履行说明义务，超范围行医造成后果;(2)医疗机构术前未告知患者手术的目的或性质，以致手术目的完全背离了患者就医初衷，产生严重的损害后果;(3)医疗机构术前未告知或未充分告知患者手术的风险;(4)医疗机构术前未告知患者替代性治疗方案;(5)医疗机构术中擅自更改手术方案;(6)医疗机构未告知药品毒副作用;(7)医疗机构未及时履行转诊告知义务，致患者丧失最佳治疗时机。[23]鉴于《侵权责任法》第55条第1款规定的是告知义务，就其第2款规定的“未尽到前款义务”的文义解释来看，应该认为无法包括上述“医疗机构术中擅自更改手术方案”等擅自改变治疗方案的情形，而这种情形恰恰是侵害患者知情同意权的重要体现。[24]笔者认为，未来有关司法解释应对“未尽到前款义务”的规定作扩大解释，以将医疗机构擅自改变治疗方案的情形纳人侵害患者知情同意权的侵权责任中来。
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