解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任/王竹(6)
根据卫生部《病历书写基本规范))第10条第I款第1句的规定，医疗机构是否尽到特殊说明义务，应该由医疗机构通过提供由患者本人或者其近亲属签署的知情同意书来证明，举证责任在医疗机构一方。而对于医疗机构是否尽到普通说明义务，举证责任则在患者一方。
(二)造成患者“损害”是指人身损害或者严重精神损害
关于《侵权责任法》第55条第2款规定的“损害”的性质，主要有“实际损害说”和“知情同意权受损说”两种不同的认识。其中“实际损害说”以王利明教授为代表，认为医疗损害责任中的损害，是指人身伤亡的损害和财产损失。医疗机构在未能尽到对患者的告知义务和取得患者同意的情况下，必须是造成患者损害的结果才需要承担责任。[25]最高人民法院林文学法官则明确认为这种损害不包括对知情同意权的侵害，而必须是物质损害和精神损害。[26]“知情同意权受损说”以杨立新教授为代表，认为违反告知义务的医疗伦理损害责任侵害的是患者的知情权和自我决定权，损害事实主要不是人身损害事实(尽管也有人身损害事实)，而是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害。[27]
应当指出，《侵权责任法》第55条第2款有关“造成患者损害的”表述，与其第57条、第59条和第62条的用语相同而内涵不同。((侵权责任法》条文中一般使用“造成”表示因果关系，但在第55条第2款中，即使医务人员未尽说明义务，也不必然导致患者损害。质言之，患者的损害可能是诊疗行为造成的，也可能是自身病情的恶化，或二者兼有之，但肯定与未尽说明义务无因果关系。而从侵害患者知情同意权的角度出发，“未尽到前款义务”就已经侵害到了知情同意权，其无需再说明“造成患者损害的”。因此，在某种意义上，该法第55条第2款有关“造成患者损害的”规定容易造成误解，立法上更宜使用第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”或者第58条和第60条使用的“患者有损害”用语。
笔者认为，尽管《侵权责任法》第55条第2款有关“造成患者损害的”规定并不恰当，但按照该分句的规定，患者在诊疗活动中受到“损害”是“医疗机构应当承担赔偿责任”的前提。而且，这种损害的发生不以诊疗损害责任或者缺陷药品、医疗器械和不合格血液产品责任的成立为前提。也就是说，这种损害可能同时是侵权责任的构成要件，也可能是有损害但在诊疗活动中医务人员或者医疗机构没有过错，也可能是诊疗损害责任满足了该法第60条第1款规定的抗辩事由，或者缺陷药品、医疗器械和不合格血液产品责任满足了《产品质量法》规定上的抗辩事由，但必须是造成了损害，该法第55条第2款才能适用。在这样的意义上，笔者认为对于“损害”的性质认识应采行“实际损害说”为妥，即主要是指人身损害，但特殊情形下也包括诊疗行为侵害人身权益直接造成的严重精神损害。例如患者的右乳房发现恶性肿瘤，医生在得到其同意的情况下实施了乳房切除手术。但在切除了右乳房后又对其左乳房作了病理切片检查，发现左乳房属于乳腺症，医生在没有得到本人的同意下，将其左乳房也切除了。全部切除女性乳房内部组织对于患者来说从生理机能到身体外观上影响都很大，患者因此遭受严重精神损害。[28]
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