解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任/王竹(9)
草案起草者认为该条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”主要是指患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况。[40]笔者认为，与同法第55条第1款类似，该条也是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象，遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此，结合其第55条第1款的规定，“不能取得”还应该区分为两类:第一类是不存在“不宜向患者说明的”情况，但患者因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志。此时无需征求其近亲属意见，可以直接视为不能取得患者意见。第二类是存在“不宜向患者说明的”情况，包括可能对患者产生不利影响和患者不具备完全民事行为能力两类，此时应该向其近亲属说明。以下四种情形应该视为不能取得患者的近亲属意见:第一，近亲属具备完全民事行为能力，但不作反对表示，也不对替代医疗方案进行选择，或者是无其他任何意见;第二，患者没有近亲属，或者没有具有完全民事行为能力的近亲属;第三，近亲属无法联系到，或者能够联系到的近亲属不具备完全民事行为能力;第四，能够联系到的近亲属处于因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志的，如同一事故中受重伤的患者近亲属。
(三)医疗机构紧急专断治疗的批准主体与程序
对比《医疗机构管理条例》第33条可知，尽管“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”这一规定表面上是对批准者的规定，实际上还隐含了申请者的问题。医疗机构紧急专断治疗的申请者应该就是经治医师而非他人。而批准者则包括医疗机构负责人和授权的负责人两类，其中后者是在《侵权责任法》第三次审议稿中新增的，并得到了立法机关的最后认可，也更符合我国医疗机构的实际运作方式。
尽管该项规定中没有明确批准者应“立即”审核，但综合该条规定的“紧急情况”和“可以立即实施相应的医疗措施”等内容来看，草案起草者希望构建的是一种快速高效的批准程序。因此，经治医师申请后，医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核的义务。对于经治医师的申请，审核人可以作出批准或者拒绝批准的决定，也可以改变医疗处置方案后批准。因未能尽到“立即”审核义务而延迟采取医疗措施导致患者损害的，受害人可以依据《侵权责任法》第54条要求医疗机构承担侵权责任。
至于批准的方式，除了正式的申请与批准程序，还可以适用简易批准程序，即医疗机构负责人或者授权的负责人在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，通过代为签字的方式进行批准。[41]
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