我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究/柳飒(4)
随着行政权的扩张，公民基本权利成为直接被碾压的对象。如，1912年12月16日《戒严法》 [5]规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”（第14条）1936年2月20日《维持治安紧急办法》 [6]规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。
短板二、法律配置的歧义
基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障，于是，相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中，法律、法规要接受合宪性审查，控制其权力的设置，以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代，法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念，充分发挥着“管理”、“限制”的功能，实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是：将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”，则“必间接而得法律命令之规定”，于是，公民的基本权利可以“莫不限之以法律”，其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观，聊备体裁，以慰民望已耳”。 [7]
在近代公民自由权的法律配置中，往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度，并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”，都无例外的规定了言论、著作、出版自由，但自清末的《大清报律》起，便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制＋保证金制，规定实行事前检查，“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语” [8]不得登载。北京政府对出版物实行批准制＋保证金制，规定：“每号报纸，应于发行日递送该管警察官署存查”。 [9]南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门，有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的，有国民党中央执行委员会制定的，有军事委员会令准施行的，还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议，其次为“中央宣传部颁布注意之要点”，起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制，从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记，须经党部和地方主管官署的双重核准，由中央内政部和中央宣传部（宣传委员会）发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域，审查方式采用事前审查与事后审查两种，前者为原稿审查，后者为印成品审查。检查是随时可进行的，党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关，再特设专门机关，如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控，还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入，实现了社会和政府的全面控制。
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