《涉外民事关系法律适用法》第42条评析/于颖
《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护
于颖 武汉大学法学院
关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定，本文专门针对该条进行评析，认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意之处，通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析，探寻第42条缺陷产生之原因，进而提出对该条款的改进意见。
2010年10月28日，第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典，其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范，但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场，本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人；突破传统连结点的局限，采纳新的连结点“消费者经常居所地”，以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点；同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善，欲洞见其内在原因，必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。
一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍
与普通的商业合同相比较，消费者合同普遍具有如下特点：当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵；当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权；[3]在出现纠纷后，由于诉讼成本高昂、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则，以保护合同中的消费者。
（一）国际私法保护消费者的法哲学基础
消费者保护的法哲学基础是：在消费者合同关系中，相对于经营者来说，消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位，必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的，其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类，矫正正义的目的在于对错误行为进行修正，如通过赔偿对受害者的损失进行修正，此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标；分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配，表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移，以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护，通过保护性立法向弱者分配更多的利益，就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]
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