《涉外民事关系法律适用法》第42条评析/于颖(5)
三、对《法律适用法》第42条的困境之反思
如上所述，第42条对消费者合同做了特别的关注，是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见，本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上，结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷，反思其原因，与横，对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究，因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性；与纵，因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理，恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为，在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中，应该遍润如下两点：
（一）比较衡估国外相关规定，追求判决结果的一致性
对于消费者合同的法律适用，欧洲大陆的做法是当事人协议选择的法律要么被完全排除适用、要么适用不得剥夺消费者受其住所地国强制规则保护的权利。[35]其结果是：消费者所受保护的最低标准为其住所地国的强制规定；如果所选择的法律提供的保护标准更高，则适用该法律。[36]而普通法系国家，如美国的做法是倾向于将合同中违反公共政策的法律选择归于无效。[37]具体在消费者合同中，剥夺消费者受其住所地法保护的权利即为违反公共政策。[38]其结果是：当事人选择的法律如果低于消费者住所地州的保护标准即违反公共政策，则要适用消费者住所地州的法律；如果所选择的法律中的保护标准高于消费者住所地州的保护标准，就不违反公共政策，则可以得到适用。那么从最终的结果看，美国遥契欧盟为消费者提供相同程度的保护，[39]即在当事人选择的法律和消费者住所地法中选择一个保护标准比较高的法律来适用。
然而，目前第42条可以解释为，一般情况下要适用消费者经常居所地的法律，而不论所涉其他国家法律的保护标准是否高于消费者经常居所地法律的保护标准；如果消费者选择商品、服务提供地法律，就要适用之，而不论该地的法律对消费者的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准。那么同一个案件，我国与世界主流法律体系对消费者合同的法律适用结果会大相径庭。这种立法理念是与国际私法整体发展的观念相违背的。法律适用结果的一致性是立法机关制定冲突法应当考虑的重要因素。[40]适用结果的不一致将会增加法律的不确定性，导致当事人挑选法院（forum shopping）的情况发生。所以，法律适用结果的一致性必须在立法时予以充分地关注。
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