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契约型投资基金法律关系评析/卢映西(5)

  日本法上的构造,简化了基金关系人的法律关系,并明确了管理人与投资人及管理人与托管人之间的一种信托关系,这些无疑较德国法的构造更进步,但在实际运作过程中也存在着许多问题。首先,基金管理人的委托人地位有悖于信托法法理。在典型的信托关系中,委托人应对信托财产拥有原始所有权(我国《信托法》亦有如此规定),而基金管理人显然不具备该条件。其次,托管人扮演的受托人角色也值得商榷。据信托法理,受托人应当积极参与财产经营,而日本模式中的托管人对基金资产只有保管和监督权,导致“消极信托”。上述问题造成受益人与管理人、托管人权利义务不明,一旦产生纠纷,受益人就有可能缺乏对管理人主张权利的法律依据,对托管人主张权利又因为后者只是消极信托而难以取得效果。

  从以上各种模式的比较中可以看出,契约型基金组织结构在处理当事人法律关系方面的立法难点集中在基金管理人的法律地位的确定,而基金管理人法律地位的确定的困难则又来自于投资基金治理结构的特殊性,即除基金财产所有权与受益权的分离外,还有基金财产所有权和经营管理权的分离。但不管各国如何对基金管理人的法律地位进行确定,都毫无例外地规定基金管理人对基金受益人或持有人负有诚信义务,目的都是为了使管理人承担与信托受托人义务相当的义务。

  立法上采何种形式规范契约型投资基金当事人之间的法律关系,应与契约型投资基金运作机理相符合,以有利于保障投资人为准则。这是我国相关立法在借鉴他国模式时应有的出发点。

  三、我国投资基金法律关系的分析与模式选择

  (一)从现行法规分析我国投资基金法律关系

  信托法律制度在大陆法系国家中原本是不存在的。以日本为始,一些大陆法系国家努力消除法律制度不同的障碍,成功地将信托制度引入本国。就我国目前的实际情况看,在《信托法》颁布之前,我国尚未确立信托法律制度,因此1997年之后的新基金均采用契约型形态,以《暂行办法》的规定作为基金当事人权利义务的指引,以基金契约条款体现、约束当事人之间的权利义务关系。从我国《暂行办法》的实践来看,设立基金,发起人必须与基金管理人、基金托管人订立“基金契约”,基金管理人和基金托管人必须订立“托管协议”,从形式上更类似于德国模式。但是,由于缺乏《信托法》的指引,以及证券投资基金本身法律结构的复杂性,我国证券投资基金在法律构造上存在着一些问题,主要体现在由于受托人的缺位,投资者的利益得不到充分的契约保障和法律救济。


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