关于美国司法审查正当性理论的分析与反思/张志伟(3)
伊利在书中指出了真正的民主应建立在不信任的基础之上，这里的不信任是指对代议制民主政府的怀疑。因为代议制民主是间接民主，不是真正的直接民主，代议机关在理论上由民主产生，并且受人民的监督，但代表具有独立性，其意志也不能简单地说是代表了人民。伊利具体指出了代议民主政治失灵的两种情况“失灵发生在政治程序不值得信赖时，当（1）在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；或者（2）尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数的利益，他们出于单纯的敌意或偏见拒绝承认公共利益，并因此拒绝通过代议制向少数提供与其他团体同样的保护。”[3]也就是说代议民主有两个弊端，一是在某种程度上堵塞了政治变革的渠道，二是代议民主并不能很好的保护少数人的利益，因为代表们为了取悦多数选民可能会损害少数群体的合法权利。既然代议民主有问题，那么就需要一种机制来弥补这种缺陷，可是通过一种什么样的机制和程序来有效的监督和加强代议民主的运作，从而疏通政治变革渠道和纠正对少数群体的歧视呢？伊利认为司法审查可以做到，通过参与导向（participation－oriented）来强化代议制（representation－reinforcing）。对于为什么联邦最高法院有这种能力来强化代议制，伊利主要从两个方面进行了论述，一是美国宪法的特征——通过政治程序而非宪法文本来调节实体价值，二是法官作为程序专家和政治局外人更有资格行使违宪审查权。这样就从程序参与和程序专家的角度为司法审查提供了正当性的基础。伊利很高明地把目光从司法审查的实体争论转移到了规范立法机构程序的问题上来，想为司法审查正当性开辟第三条道路，用一种新的理论和方法来取代解释主义和非解释主义两种司法审查的宪法理论和方法。
我们不仅要问伊利的理论是否就能解决问题呢？代议制民主存在缺陷这已经成为越来越多学者的共识，并且实践也证明了这一点，所以需要对国会立法进行违宪审查，这一点理论上无可争议。但问题是为什么由联邦最高法院来行使这一重要的权力。笔者认为以伊利的程序理论来解释美国的司法审查的正当性存在可疑的地方。
1、伊利认为司法审查是一种程序参与而非宪法文本调节的实体价值，从而回避说不清、道不白的实体价值问题。可是价值问题能通过程序参与而回避吗，答案显然是否定的，司法审查是回避不了实体价值问题的，对于什么是少数，什么是多数，什么是正当利益，什么是不正当利益，法院必须作出回答和给出理由，因为违宪审查案件不同于一般的案件，它关系到国会立法是否有司法效力的问题，而司法效力也可以讲是立法的有效性，另外，法院想回避对宪法文本的解释，可是为了是自己的判决得到合法性，就必须引用和解释宪法文本，还是回避不了对文本的解释，否则的话法院就会成为法律虚无主义者。“因为并不存在‘纯粹的过程’，一个人在判断一条法规和规章是否与宪法原则一致时，总是会关注其内容。”[4]（P96）
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