关于美国司法审查正当性理论的分析与反思/张志伟(8)
四、结语
司法审查的最终正当性在于民主，而这里的民主是民意统治意义上的大众民主，并不是代议民主或者说是精英民主，提起民意，我们往往认为民意是不稳定的和不持久的，但我们在这样的话语下，却很容易忽视民意当中那些稳定的共识成分，在一个理性多元的民主社会中，正是有了这些“重叠共识”的成分，才使得民主社会的价值多元与秩序稳定的矛盾得以解决，“尽管民意不易把握，但从18世纪以来，它在政治和国家理论文献中却被视为国家生活的一个特殊要素”，[9]民意很难通过量化手段加以确定，但在广泛和充分的讨论中，多数与少数，主流与非主流，主导型与非主导性仍然在很多时候是可以识别的。民意是司法审查正当性的基础，司法应当回应，而且必须有效回应，司法审查就是一种有效回应的制度和程序，这个制度使得最高法庭成为公共理性得到生动展现的公共论坛。从民主的角度谈论司法审查的正当性，我们在概念上注意区分民主所指代的内容是非常重要的，不注意定位所使用的民主含义，就容易把司法审查与民主的关系弄得含糊不清。
注释:
[1][美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如，等译.北京：商务印书馆，1995：292－293.
[2][美]费利克斯·法兰克福特.约翰·马歇尔和司法职能[C]∥.张千帆，译.哈佛法律评论·宪法学精粹.北京：法律出版社，2005：90.
[3][美]约翰·哈特·伊利.民主与不信任[M].朱中一，顾运，译.北京：法律出版社，2003：104.
[4][日]猪口孝，[英]爱德华·纽曼，[美]约翰·基恩.变动中的民主[M].林猛，等译.长春：吉林人民出版社，1999.
[5][希腊]亚里斯多德.政治学[M].颜一，秦典华，译.北京：中国人民大学出版社，2003：92.
[6]宋冰.程序、正义与现代化[M].北京：中国政法大学出版社，1998：133.
[7][美]罗尔斯.政治自由主义[M].万俊人，译.南京：译林出版社，2000.
[8]Jeffrey Rosen.The Most Democratic Branch：How the Court Serve America[M].NY：OxfordUniversity Press，2006：4.
[9][德]卡尔·施密特.宪法学说[M].刘锋，译.南京：上海人民出版社，2005：249.
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