大陆法系刑法理论中的不能犯学说/赵国强(5)
综上所述，日本学者关于不能犯的理论，主要表明了以下几点：第一，在日本学者看来，不能犯不是犯罪未遂，而是一种非罪行为，犯罪未遂与不能犯的区别，属于罪与非罪的区别；第二，正因为不能犯属于非罪行为，所以是不可罚的；第三，也正因为不能犯是不可罚的非罪行为，所以成立不能犯必须对法益不具有任何危险性；第四，有无危险性主要应以社会上一般人的认识为标准。顺便指出，日本学者之所以在不能犯性质问题上持非罪行为的立场，理论上主要受到一元化的结果无价值论影响。因为当行为客观上对法益不具有任何危险性时，其行为结果是无价值的，此类行为非属违法行为，因而不具有构成要件的符合性，当属非罪行为而不可罚。
二、对不能犯学说之评析
笔者认为，关于不能犯，从理论上讲应当注意以下三个方面的问题。
（一）不能犯的概念
不能犯的概念直接关系到不能犯的认定，其实这是一个很重要的问题，因为对某个概念的理论探讨，应当在概念一致的前提下进行才有实际意义；否则，概念不统一，概念范围有大有小，就很难形成比较一致的讨论基础。就不能犯的未遂行为说来讲，有的学者或立法例将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都视为不能犯未遂，而有的学者或立法例则仅仅将绝对不能犯未遂视为不能犯未遂，而将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂概念之外。这样，不能犯未遂的概念实际上就有了广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂之分，前者包括了相对不能犯未遂，后者则不包括相对不能犯未遂。
有鉴于此，笔者认为，关于不能犯的讨论，先必须对不能犯的概念有一个明确的界定，即在实行行为客观上不可能达至犯罪既遂的情况下，应当符合什么样的条件才可成立不能犯，然后再去讨论不能犯的性质、处罚以及危险性的判断标准等问题。对此，先不谈不能犯的性质是未遂行为还是非罪行为，笔者倾向于赞同狭义的不能犯概念，即真正意义上的不能犯，只能是指绝对不能犯，而不能包括相对不能犯。具体来说，成立不能犯，必须具备两个要素：第一，实行行为不可能达至犯罪既遂，这是成立不能犯的前提性条件；第二，实行行为在任何情况下对相关法益都不具有现实的危险性，这是成立不能犯的实质性条件。如果实行行为虽然不可能达至犯罪既遂，但在通常情况下对相关法益具有现实危险性的，就不成立不能犯。质言之，只有绝对不能犯才属真正意义上的不能犯。
（二）不能犯的性质
在统一了不能犯概念的前提下，我们再来分析不能犯的性质。对不能犯性质的认识上的分歧主要表现为主观说与客观说之争。例如，尽管德国学者在决定行为不法性问题上持行为无价值论和结果无价值论的二元化观点，但以行为人主观意志来决定行为是否不法的行为无价值论仍然占据着重要地位，这也是德国学者乃至立法者将绝对不能犯纳入未遂行为范畴的根本原因所在，故带有明显的主观说痕迹。日本学者之所以将绝对不能犯纳入非罪行为的范畴，其依据就在于将行为对法益的客观危险性视为决定行为不法的关键要素，此为客观说，也是一元化的结果无价值论在不能犯性质问题上的体现。
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