大陆法系刑法理论中的不能犯学说/赵国强(7)
然而，笔者认为，这种批评是没有道理的，费尔巴哈将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的观点尽管在今天看来是扩大了不能犯未遂的范畴，{9}但对于如何确立认定真正意义上的不能犯未遂的标准来说，仍具有相当重要的启示作用和现实意义。日本学者之所以对绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分大加指责，主要原因并非在于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂难以划分，而是因为在日本学者看来，这种划分没有指出绝对不能犯未遂从本质上说是缺乏构成要件符合性的行为，因而应当属于非罪行为的范畴。但这种批评显然只涉及不能犯的性质问题，而非划分标准问题。日本学者对不能犯热衷于判断行为对法益有无危险性，从某种意义上说不也是一种绝对与相对之分吗？由此可见，费尔巴哈以对法益有无危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂的观点，与日本学者同样以对法益有无危险性为标准来区分不可罚的不能犯和可罚的未遂行为，可以说有殊途同归之效，因为双方的最终目的都是想找到一个判断危险性的标准，从而为绝对不能犯未遂（未遂行为说）或非罪行为（非罪行为说）找到一个合理的认定标准。
笔者认为，判断一个实行行为对法益是否具有危险性，日本刑法理论中的抽象危险说和客观危险说其实都包含了一定的合理性，其中尤以客观的危险说为妥。如果将它们综合起来，我们就可以得出这样一个结论，即判断危险性的标准，先应当以行为人已经具体认知的事物状况为基础，然后再按照一般的经验法则进行判断：如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为对相关法益在任何情况下都不具有现实危险性，就构成不可罚的不能犯未遂（即指绝对不能犯未遂）或不能犯（非罪行为）；反之，如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为在通常情况下对相关法益具有现实危险性，仅仅由于行为人的认识错误才使这种危险性在特定情况下消失的，就构成可罚的未遂行为（即相对不能犯未遂）。
三、《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定
在不能犯的性质问题上，《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定采用的是未遂行为说，即把不能犯看成是犯罪未遂的表现形式。而在对不能犯未遂的处罚问题上，则同《葡萄牙刑法典》一样，采用的是不可罚说，即对不能犯未遂不予处罚。如前所述，对不能犯未遂采不可罚说的立法例，其不能犯未遂的概念必然是一种狭义的不能犯未遂，即只包括绝对不能犯未遂，不包括相对不能犯未遂。因此，要正确理解《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定，就必须从实行行为对法益是否具有危险性出发，将该款规定的不能犯未遂限定在绝对不能犯未遂的范围之内。下面，笔者就该款规定的方法（或手段）不能犯未遂和对象（或客体）不能犯未遂分别举例说明之。
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