大陆法系刑法理论中的不能犯学说/赵国强(8)
（一）方法不能犯未遂
根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓方法不能犯未遂，就是指行为人实施实行行为所采用的方法明显不可能使其达至犯罪既遂而构成的不能犯未遂。在方法不能犯未遂的情况下，运用上述经验法则去认定不能犯未遂，关键是从行为的功能出发，看实行行为本身在一般情况下是否足以对法益构成威胁：有威胁，即应视为具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为；反之，就应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的方法不能犯未遂。例如，甲想用砒礵杀人而误将白糖当砒礵-放人仇人杯中；或者甲想用毒药杀人却因认识错误而致使所用毒药分量不够；或者甲误把坏枪当好枪向仇人开枪等，这些情况都不属于该款所指的方法不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的用毒药杀人的行为以及开枪杀人的行为，在通常情况下都属于足以致人死亡的危险行为，因而对相关法益明显具有现实的危险性，仅仅是由于行为人的认识发生了错误，错把白糖当毒药，或错以为毒药分量已经足够，或不知所用枪支已损坏等，才致使其行为在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以，这些情况都属于可罚的未遂行为。与此不同的是另外一种情况，例如，甲以为头痛片可以致人死亡而将头痛片放人仇人杯中意图杀人，或者甲以为硫磺可以致人死亡而将少量硫磺放在仇人喝的酱汤中意图杀人，或者甲使用诅咒等迷信方法意图杀人等，这些情况就属于该款所指的不予处罚的方法不能犯未遂。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的所谓杀人行为本身在任何情况下都不可能实现行为人想要达到的目的。由此表明，这些杀人行为本身对相关法益不具有任何现实的危险性，行为人之所以认为可行，无非是出于“严重的无知”，因而构成该款所指的方法不能犯未遂，不予处罚。
（二）对象不能犯未遂
根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓对象不能犯未遂，就是指行为人的行为要达至犯罪既遂所必须具备的对象根本不存在而构成的不能犯未遂。在对象不能犯未遂的情况下，判断行为对相关法益是否具有现实危险性，关键是看实行行为指向的有关对象即客体是绝对不存在还是相对不存在：若是绝对不存在的，应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的对象不能犯未遂；反之，则具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为。例如，向死尸开枪，或对实际上没有怀孕的妇女堕胎，在这些情况下，由于构成杀人既遂必须具备的对象即活的人，以及构成堕胎既遂必须具备的对象即胎儿是绝对不存在的，因而就构成了该款所指的对象不能犯未遂，不予处罚。与此不同的是另外一种情况，例如，甲意图偷窃而将手伸进路人的空口袋，或者甲打开以为里面有钱的空保险箱，或者甲以为仇人在房内而向房内投掷炸弹但仇人并未在房内等，在这些情况下，因构成盗窃既遂所必须具备的对象即财物和构成杀人既遂所必须具备的对象即活人并非绝对不存在，而只是在特定情况下的相对不存在，所以就不能构成该款所指的对象不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。
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