大陆法系刑法理论中的不能犯学说/赵国强(9)
顺便指出，关于对象不能犯未遂的危险性判断标准，还应当注意行为与对象之间的时间关系。只有当行为之前对象已绝对不存在的，方能构成对象不能犯未遂，如上述向死尸开枪，或对未怀孕的妇女实施堕胎，因行为前对象已绝对不存在，故构成对象不能犯未遂而不予处罚。但是，如果行为之前对象存在，行为之后对象才绝对不存在的，就不构成对象不能犯未遂，而属可罚的其他未遂行为。例如，甲在乙杯中下毒时，乙还活着，甲下毒后，乙在回来的路上遭遇车祸死亡，在这种情况下，甲仍然应按可罚的犯罪未遂予以处罚。
四、结语
笔者认为，大陆法系刑法理论中关于不能犯的学说及立法例，对中国大陆刑法理论的发展与完善还是具有一定的启迪作用的。在中国大陆刑法理论中，关于不能犯的问题几乎没有得到研究，从大部分教科书或专著关于不能犯的简单介绍来看，通说主要表现为三点：第一，关于不能犯的性质，通说认为不能犯属于犯罪未遂的范畴，即将犯罪未遂按能否达至既遂分为能犯未遂和不能犯未遂；第二，关于不能犯的概念，通说不涉及对法益有无危险性的判断，而是将所有不可能达至既遂的未遂情况都视为不能犯未遂，{10}实际上是采广义的不能犯未遂概念；第三，关于不能犯的处罚，通说采可罚的立场，即认为“除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂论处”，{11}但对迷信犯，通说则认为不应作为犯罪处罚。笔者认为，对中国大陆学者来说，关于不能犯问题，至少有两个方面值得作进一步研究。
一是关于不能犯理论中的危险性判断问题。如上所述，不管是对不能犯未遂持广义说还是持狭义说，都不可能回避对危险性的判断。其实，在司法实践中，真正会受到处罚的，还是那些对法益具有危险性的相对不能犯未遂。尽管中国大陆刑法理论通说认为绝对不能犯未遂（迷信犯除外）也可处罚，如误将死尸当活人砍杀，但很可能是免除处罚而非减轻处罚。因此，正确判断有无危险性，具有现实意义。
二是关于绝对不能犯的处置问题。如前所述，绝对不能犯未遂是否应受处罚，即便是采未遂行为说的大陆法系国家立法例也有所不同，如《德国刑法典》采可罚说，而《葡萄牙刑法典》则采不可罚说。采非罪行为说的日本刑法理论当然也采不可罚说。对此，中国大陆刑法理论有无必要对此展开研究呢？例如，对迷信犯不予处罚，对其他绝对不能犯未遂（包括对象不能犯未遂）却可以处罚，理据何在？如果说迷信犯是出于愚昧才不处罚，而其他绝对不能犯未遂是出于无知则要处罚，那么，愚昧和无知又有什么本质上的差别呢？由此可见，这些德国刑法理论界与立法界至今还存在争议的问题，还是有进一步研究的必要。
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