评析客运挂靠经营协议的法律效力/张生贵(3)
国家以行政权力的方式透过法律干预经济、社会秩序，违反这些法律法规的强制性规定，应使其无效，否则，强制性规定的注意将失去基本价值，形同虚设。合同法第五十二条第5项规定，违反法律行政法规的强制性规定的，合同无效，合同法司法解释一第4条虽然限缩了法律行政法规的范围，但并不意味着完全排除了行政规章的作用，事实上，如果违反行政规章将导致损害社会公共利益，则全完可以根据合同法第五十二条第4项规定，以损害公共利益为由确认合同无效。因此，道路运输管理条例及客规关于禁止挂靠经营的规定，可以作为判断是否损害社会公共利益的参考。关系社会秩序、市场秩序、交易安全以及直接关系第三人利益的事项，法律通常设强制性规定，排除当事人的意思自治，关于禁止性规定的法律表现形式通常体现为“禁止”“不得”“必须”等表述上。结合本案，法律法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会共公利益，也应属效力性规定，《客规》第五条禁止的是挂靠经营行为，当事人不得“挂靠”，只要有相应的挂靠行为发生，就会损害社会公共利益。从另一个角度分析，行政许可法就客运行为的主体资格作出限制，目的旨在保护一些特别重要的公共利益，对客运资格的限制是为了维护交通客运安全。笔者认为，识别效力性强制性规定，应当从正反两方面判断，首先判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效，则属于效力性强制规定；其次，法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定；在否定性识别上，应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的，法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的，一般不属于效力性强制性规定，这要从立法目的进行判断，目的是为了实现管理需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定；其次，从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容，比如客规规定的是禁止挂靠经营，明显是对内容的禁止，管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力：15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的，必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
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