结果无价值论的法益观与周光权教授商榷/张明楷(10)
但是，这一观点存在两大疑问。其一，在此时、此地的行为，为什么要放在彼时、彼地去判断有无法益危险？既然在此时、此地针对特定的死人开枪，不可能导致活人死亡，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将行为人当作预防犯罪的工具了。其二，根据周文的观点，在某种行为在此时、此地不可能发生法益侵害结果时，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性。于是，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为，这明显限制了国民的自由，因而不可取。
2．周文指出：“将刑法目的定位于法益保护，也可能不当地扩大违法处罚范围。”（第949页）可是，从上述不能犯的论述以及众所周知的偶然防卫的处理可以看出，结果无价值论明显限制了违法处罚范围，何以不当扩大违法处罚范围。周文指出：“某些有客观法益损害的行为，按照法益保护说可能被认定为犯罪行为，但按照规范违反说显然不能对其以犯罪加以处理。”（第950页）但是，从周文转述的雅科布斯（Jakobs）教授所举之例来看，并不能证明他的观点。诚然，与行为无价值论将故意、过失纳入违法要素相比，结果无价值论因为将故意、过失作为责任要素，可能对违法行为认定较为宽泛。但是这并不意味着法益保护说的处罚范围宽泛。结果无价值论只是从违法性角度说明哪些行为是刑法所禁止的，是国民可以阻止、制止的。但是，成立犯罪还需要责任要素。换言之，结果无价值论并没有将责任要素纳入违法要素。正确的表述应当是，“某些有客观法益损害的行为，按照法益保护说可能被认定为违法行为”，而不是直接被认定为犯罪行为。反之，行为无价值论则将故意、过失这样的心理要素归入违法要素，导致违法几乎等同于犯罪。{7}这是行为无价值论的缺陷所在。行为无价值论不能因为其将违法与犯罪相等同，{8}就认为结果无价值论将违法与犯罪相等同。周文还指出：
根据行为规范违反说，犯罪就应该如此界定：实施某一行为，侵害他人权利，根据社会中存在的规范关联性，认为是造成了损害的行为。换言之，违法性意味着行为通过规范违反造成法益侵害。这样的违法性概念，不是要否定法益的重要性，而是强调刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到了违反行为规范的程度时才能实施惩罚。（第950页）
人们很难理解，其中的规范违反究竟指什么？如果说规范违反是指行为符合构成要件，那么，结果无价值论完全赞成。因为刑法对法益的保护，也必然受罪刑法定原则的制约，不符合构成要件的行为，就不是刑法所禁止的行为，当然没有刑法上的违法性。可是，这与规范违反没有关系。如果说规范违反是构成要件符合性之外的内容，则意味着符合构成要件的行为侵害了法益还不具有违法性，而必须介人规范违反这一中间要素才具有违法性，则有自相矛盾之嫌。因为在符合构成要件与法益侵害之外另要求规范违反，必然导致将维护规范效力作为刑法目的。然而，即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的与任务是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系；国家不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否才是重要的，这有将人当作工具之嫌。
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