结果无价值论的法益观与周光权教授商榷/张明楷(15)
周文认为：“如果承认通过特定的行为方式、手段，进而造成法益损害才具有违法性，那么，就完全可以认为行为和结果在刑法中处于同等重要的地位，只有同时肯定行为无价值和结果无价值，才能得出违法的结论。”（第953页）其实，通过特定的行为方式、手段，进而造成法益损害，只是意味着符合构成要件的行为造成的法益侵害才具有违法性，这一点，结果无价值论从未否认。但是，周文将行为的构成要件符合性当作行为无价值，这显然不合适。因为在德日的三阶层体系中，正当防卫的杀人也是符合故意杀人罪构成要件的行为，但是，不可能认为正当防卫具有行为无价值。同样，在苏联和我国的四要件体系中，正当防卫也不可能具有行为无价值。此外，承认通过构成要件的行为造成法益侵害才具有违法性，是否表明行为和结果在刑法中处于同等重要的地位，取决于如何看待这里的“同等重要”。从构成要件要素的角度来说，任何一个要素都是同等重要的，因为缺少任何一个要素都不可能成立犯罪。但是，从实质的违法性的角度来说，行为与结果就不是同等重要的。因为刑法的目的不是禁止外表不适当的行为，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行为。换言之，某种行为是否被禁止，取决于该行为是否造成或者足以造成法益侵害结果。在此意义上说，结果（包括危险）比行为重要得多。
周文认为：
按照行为和结果相互独立的观点，对既遂犯和未遂犯的处罚就可以得出正确的结论：既遂犯实际造成法益侵害，公众能够直接感知这种后果，从而产生强烈的处罚渴求。如果放纵既遂犯，等于国家发出允许法益侵害发生的明确信号，可能导致人们更多地模仿类似行为，从而造成更多的法益侵害。但是，由于未遂犯毕竟没有造成实害，公众对没有造成特定结果的未遂犯的否定意识较低。因此，对未遂犯和既遂犯的处罚当然应该不同。（第953页）
其实，按照结果无价值论的观点，对既遂犯和未遂犯的处罚也是理所当然的不同。这是不言自明的，也得到各国刑事立法的认同。倒是按照行为无价值论的观点，未遂犯与既遂犯的处罚不应当有区别，因为违法的实质是对行为规范的违反，而未遂犯与既遂犯都是对行为规范的违反；一个行为的违法性是在行为当时就可以确定的，是在着手时就已经形成的。正如规范违反说的主张者雅科布斯教授所言，未遂与既遂意味着以同样的方式“对规范的效应的完全侵害”。{12}但是，将违法视为对行为规范的违反，是不可能反映违法程度的。因为任何犯罪行为对规范的违反程度是一样的，不能说故意杀人罪100％地违反了规范或者违反了规范的全部，而盗窃罪只是60％地违反了规范或者违反了规范的60％。人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。
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