结果无价值论的法益观与周光权教授商榷/张明楷(18)
周文还指出：
基于侵害法益的意思，行为有造成未遂的法益危险（而不是结果无价值论意义上的既遂危险）时，应该处罚。对基于杀意的偶然防卫行为，虽然不存在故意杀人既遂的结果无价值，但是存在杀人未遂的结果无价值（有枪杀无辜者的危险性），对其就应该得出成立故意杀人未遂的结论，不能阻却违法性。（第955页）
笔者并不完全反对这段话的前半部分（因为有造成未遂的法益危险时，完全可能成立预备犯）。但是，不能由前半部分推导出后半部分，前半部分更不能证明后半部分的合理性。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许。况且，即使行为不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但同样不能认定为未遂犯。
（三）关于重视实害还是危险上的差异
周文指出：
结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间，为了保证所谓的判断标准明确性、客观性，通常会更重视实害（既遂结果），而对未遂犯的具体危险，即便并不忽视，也只是从“作为结果的危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。……行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从“行为危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。（第955 -956页）
在本文看来，这种归纳并不妥当。其一，结果无价值论所称的结果，包括具体的危险，而不是仅指实害结果，否则结果无价值论不仅不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据，而且结果无价值论本身也没有存在的余地。在此意义上说，结果无价值论更重视危险结果。其二，是重视实害还是重视危险，既取决于案件的具体情况，也取决于刑法的规定。在杀人未遂时，结果无价值论当然重视危险结果；在杀人既遂时，结果无价值论就重视实害结果。在刑法处罚危险犯时，结果无价值论重视的是危险结果；在刑法不处罚未遂犯只处罚既遂犯时，结果无价值论便只重视实害结果。其三，行为无价值论也不可能将未遂的危险与既遂结果等同看待，否则不可能解释未遂犯的处罚为什么轻于既遂犯。其四，仅从行为危险的角度解释未遂犯的处罚根据，必然导致未遂犯的处罚范围过于宽泛，也不能说明未遂犯的处罚轻于既遂犯的根据。
其实，如前所述，行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险，而是“如果不处罚此行为人的此行为，其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是，行为无价值论将他人将来实施此行为可能造成的危险，当作处罚此行为人的此行为的根据。由此可以清楚地看出，不将报应作为限定刑罚的正当化根据，必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。
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