结果无价值论的法益观与周光权教授商榷/张明楷(3)
从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害，恰恰只有藉此理论方能实现：刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造，并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。{3}
第四，退一步说，即使结果无价值论进行了某种修正，形成了所谓的“二元的结果无价值论”，也不能得出“其理论不是还站在结果无价值论的阵营”的结论。周文明显是二元论的观点，却仍然认为自己站在行为无价值论的阵营，并且声称自己的法益观是“行为无价值论的法益观”，而不是二元的行为无价值论的法益观。既然如此，就不能认为结果无价值论经过某种修正就不再属于结果无价值论的阵营。
周文指出：“行为和法益损害共同决定违法性的有无及其程度。”（第945页）可是，行为在什么意义上与法益损害共同决定违法性的有无与程度呢？如果说行为只是在规范违反的意义上决定违法性的有无及其程度，那么，行为的意义就仅仅在于说明行为违反规范，何来“行为无价值论的法益观”？如果说行为引起了法益损害因而决定违法性的有无及其程度，那么，就完全是结果无价值论了。
二、关于“脱离行为讨论法益侵害的缺陷”
周文将批判对象限定为“典型的、纯粹的结果无价值论”，这种典型的、纯粹的结果无价值论，大概就是周文所言的脱离行为讨论法益侵害的结果无价值论。但是，如前所言，结果无价值论并不是脱离行为讨论法益侵害，而是将行为的意义限定为对法益的侵害或者威胁。所以，周文所批评的“典型的、纯粹的结果无价值论”是根本不存在的。笔者的感觉是，周文按照自己批判的需要设定了结果无价值论的观点。尽管如此，接下来还是要对周文所提出的几点批判作些回应。
（一）关于“不全面”
1．周文指出：
在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。（第945页）
其实，结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是，由于犯罪的实体是违法与责任，所以，身份要么是违法身份，要么是责任身份。就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。例如，受贿罪中的国家工作人员身份，就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如，国家机关工作人员的身份，就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素，周文所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点，显然是难以成立的。此外，不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体，本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。
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