结果无价值论的法益观与周光权教授商榷/张明楷(5)
第二，行为无价值论将故意、过失纳入违法要素，进而成为构成要件要素，于是，将故意杀人行为、故意伤害致死与过失致人死亡视为性质不同的行为。在认定犯罪时，首先追问行为性质是什么？答案只能是行为的性质取决于故意、过失内容不同（因为客观内容完全相同）。同样，不管行为造成了何种结果，关键在于行为人具有什么样的故意与过失，故意、过失的内容成为区分上述犯罪的关键。司法机关正是在这种思路下混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限。最为典型的是，即使行为不可能致人死亡，但只要行为人承认自己想杀人，也会被认定为故意杀人罪。
第三，按照结果无价值论的观点，“行为人轻轻拍打被害人身体的某个部位、推搡被害人、打人耳光等诱发被害人死亡的”，也不成立故意伤害罪，只能认定为过失致人死亡罪或者意外事件。{4}换言之，将上述行为认定为故意伤害罪，是司法实践没有合理判断故意与过失、没有妥当区分刑法上的故意与日常生活中的故意所致，而不是结果无价值论的缺陷。
周文指出：
行为无价值论沿着“行为—结果”的逻辑出发思考问题，并没有否定刑法的任务是保护法益。正是为了更加周延地保护法益，在评价上，才应当以行为为出发点；在手段上，才应当将禁止一定行为的规范（或者命令实施一定行为的规范）明确地告诉公众，同时对违反规范的行为进行处罚，引导公众遵守规范，通过规范来约束人的行为，使之在规范的指引下过一种有规律的生活。因此，越是要更好地保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或者强制其不实施违反规范的行为。（第946页）。
这是当今的规范违反说的核心所在。亦即，为了保护法益，必须维护旨在保护法益的规范的有效性；只要行为方式、手段违反了规范，即使现实上没有侵害、威胁法益，也必须认定为违法行为；因为该行为虽然在此时此地没有造成法益侵害，但在彼时彼地会造成法益侵害；将此时此地的行为认定为违法行为，就有利于预防彼时彼地的类似行为；所以，行为无价值论并没有否定刑法的任务是保护法益。概言之，只要某种行为方式在彼场合可能造成法益侵害，那么，即使在此场合不可能造成法益侵害，任何人也不得实施。可是，行为是否可能造成法益侵害，是不可能离开时间、地点与其他条件的。相同的行为方式在不同条件下，所起的作用完全不同：在没有发生火灾的影剧院大喊“发生火灾了”和在发生了火灾的地方大喊“发生火灾了”，意义完全不同。前者是扰乱公共场所秩序的法益侵害行为，后者是保护法益的行为。显然，单纯考虑行为方式或者手段本身的作用是不合适的，只有在特定背景下考虑行为与法益侵害的关系，才能明确行为的意义。更为重要的是，将特定的行为手段本身作为禁止对象，意味着只要在彼时彼地可能发生侵害结果的行为，即使在此时此地不可能发生侵害结果，国民也不得实施，这显然极大地限制了国民的自由。
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