结果无价值论的法益观与周光权教授商榷/张明楷(7)
其二，应当说，在违法性阶段所要解决的是行为是否具有违法性的问题，在有责性阶段所要回答的是是否具有责任的问题，而不是一个笼统地解决有无可罚性的问题。周文声称“说B的行为违法，没有任何实际意义”。事实上，周文只是考虑了B是否可罚的问题，而忽视了被害人在刑法上的权利主体地位。换言之，肯定B的行为具有盗窃罪（A盗窃未遂时）或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪（A盗窃既遂时）的违法性是具有意义的。亦即，只有肯定B的行为违法，才能肯定被害人（包括店员）有权查获、索回古玩。假如像周文那样，认为B的行为是合法的，那么，当被害人发现古玩在B背包中时，反而不能向B查获、索回，这显然不合适。因为只要肯定B的行为是合法的，任何人都无权向B索要古玩。
其三，周文所主张的经济做法是，故意、过失等主观要素都在违法性阶段一起判断。但是，事实表明，从客观到主观、从违法到责任的判断，才一是最经济、最合理的。
周文指出：
如果不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的，司法资源的浪费在所难免。结果无价值论者试图借助于法益概念来限定处罚范围的初衷也必然落空，那种认为坚持法益侵害说就能够保障人权，实现个人主义和自由主义的主张，就是似是而非的说法。（第947页）
可是，周文的说法让人难以理解。“一般人主观上避免结果发生的可能性”是指什么？如果是故意、过失，那么，为什么要用故意、过失限定因果关系？行为与结果之间是否存在因果关系，是不可能通过一般人主观上避免结果发生的可能性判断的。如果是期待可能性，那么，为什么要用期待可能性限定因果关系？德日的三阶层体系及其行为无价值论者，也不是用一般人主观上避免结果发生的可能性限定因果关系。
周文还指出：“德日的阶层式犯罪成立要件理论也是深入司法官员的人心的，也是具有实践理性的，不是停留在纸面上的、图好看的东西。如果采用这种判决形式，违法性是否能够先于有责性被排除就是比较重要的。”（第947页）可是，这段话并不说明谁经济、谁妥当。结果无价值论没有也不可能在违法性之前判断有责性。在德国、日本，行为无价值论者与结果无价值论者基本上都采取阶层式犯罪成立要件理论，区别在于故意、过失是违法要素还是责任要素。德国近些年来将故意、过失作为违法要素，但这种做法基本上导致违法性的判断成为可罚性的判断，从而使德国学者认为，“德国刑法体系的最新发展又失去了区分不法与罪责所产生的好处”。{5}
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