结果无价值论的法益观与周光权教授商榷/张明楷(8)
其实，所谓经济与不经济的判断，也是值得进一步讨论的。按照周文的观点，在违法性阶段判断故意、过失就是经济的，等到责任阶段才判断故意、过失就是不经济的。可是，不管在哪个阶段，都是需要判断的，何来经济与不经济之分。再者，德日的三阶层体系是对认定所有犯罪路径的归纳，其中的违法性阶层完全是为少数存在违法阻却事由的案件而设立的。三阶层是认定犯罪的顺序，而不是出罪的顺序。当一个三岁小孩将另一儿童推人水池溺死时，司法机关不会仔细判断构成要件符合性与违法性，而会直接以缺乏责任为由而不立案。
周文指出：
在刑法只处罚某些犯罪的故意犯（例如故意毁坏财物罪），不处罚过失行为（过失毁坏财物罪）的场合，依据行为无价值论很容易否认该过失行为的违法性。但是，按照结果无价值论会先认定过失毁坏财物行为具有违法性，再否定其有责性。问题是过失毁坏财物行为本身就不是刑法要类型化地加以处罚的行为，即刑法对过失毁坏财物行为本身就能够容忍，说它具有刑法意义上的违法性既没有依据，也没有意义，同时造成判断上的不经济，无罪结论的形成也太晚。（第948页）
显然，周文在判断行为的违法性时，只是将违法性与可罚性联系起来，将国民当作被动的客体，而不考虑国民（尤其是被害人）在刑法上的权利主体地位。一个可能造成法益侵害结果的行为，即使行为人没有故意、过失等责任要素，国民也是可以制止、阻止或者防卫的。例如，即使狩猎者甲根本不可能预见到前方是人而事实上向人开枪时，其他国民都可以阻止甲的行为。同样，即使乙过失毁坏他人财物，国民也是可以阻止其行为的。显然，要肯定国民有权制止、阻止或者防卫某种行为，就必须肯定该行为是违法的。按照行为无价值论的逻辑，由于甲不具有过失、乙不具有故意，所以，其行为并不违法，而是合法行为。可是，这种观点难以回答这样的问题：国民为什么有权阻止合法行为？哪些合法行为是国民有权阻止的，哪些合法行为是国民无权阻止的？
周文还说：
如果将结果无价值论认为过失毁坏财物也具有违法性的观点贯彻到底，会得出见死不救、通奸、同性恋、单纯吸毒等行为都具有刑事违法性的不合理结论。而刑法对类似行为原本就没有类型化地加以禁止的意思，认定其具有违法性与刑法的最后手段性相悖。（第948页）
在本文看来，这种说法明显违反事实。如所周知，通奸、同性恋、单纯吸毒等行为的非罪化，完全是法益侵害说（结果无价值论）的功劳。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”{6}由于刑法的目的是保护法益，故刑法将违反该目的的事态作为禁止的对象，违法性的本质就是侵犯法益；通奸、同性恋、单纯吸毒等行为没有侵害法益，当然不能由刑法禁止。至于见死不救是否成立犯罪，与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。德国刑法规定了见死不救罪，可结果无价值论在德国并不是通说；日本刑法没有规定见死不救罪，可结果无价值论在日本基本上是通说。
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