刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(10)
德国联邦法院在1970年10月27日作出的一个判决中进一步指出：“量刑的基础是行为对法秩序的意义和行为人人格责任的程度。在与责任相当的刑罚的幅度内，刑事法官也可以考虑其他的刑罚目的。但是，这些目的不允许导致超越正义的刑罚范围。特别是不允许赋予保安思想这样一种意义，即不再尊重刑罚必要的责任相当性，判例至今的出发点都是不允许刑罚偏离与责任相当的范围。”{22}“责任原则现在明确地扎根于法律之中（刑法典第13条第1款第1句），它要求清楚地区分刑罚与措施的任务。在考虑到刑罚的各种功能之下，量刑的基础是行为人的责任。就内容而言，刑罚无论是上限还是下限都不允许脱离正义的责任解消。”{23}耶赛克教授认为，“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现（联邦法院刑事判决24,40）。如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容和刑罚的适当的比例关系，过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。”{24}例如，在过去的政治暴政政体下，行为人实施了许多严重的犯罪行为，但是一直没有被发现，反而作为“社会的支柱”生活在社区，对这种行为人曾经实施的严重犯罪行为仍然必须科处刑罚，而且不得在与有责的不法相适应的刑度以下科处刑罚。这虽然使行为人的社会化受到不利影响，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，这个社会化上的不利影响只是一个小小的痛苦，科处一个与有责地实现的不法相比非常不合适的刑罚，就会与公正感相矛盾，会使刑罚失去其社会目的。{25}耶赛克教授可能是倾向于一般预防的综合刑论者。
点的理论（Theorie der Punktstrafe）认为，责任没有幅度，责任是一个点，不能越过责任点来科处刑罚，但是，可以在点之上考虑一般预防和特别预防的必要性。我国著名刑法学家张明楷教授赞成点的理论。他认为，应当在责任刑（点）之上考虑预防犯罪的需要。在确定了责任刑（点）之后，如果一般预防与特别预防的必要性都小，就应当在责任刑（点）之上从轻处罚；如果特别预防的必要性小，而一般预防的必要性大，也应当在责任刑（点）之上从轻处罚，不能为了一般预防的需要而在责任刑（点）之下从重处罚，否则，就是将被告人作为预防他人犯罪的工具加以利用；如果一般预防的必要性小，而特别预防的必要性大，应当在责任刑（点）之下从重处罚，因为刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要。{26}很明显，张明楷教授是倾向于特别预防的综合刑论者。
阶段理论（Stufentheorie），又称位置价值理论（Stellenwerttheorie ），这种学说主张对量刑过程进行功能性区分，划分出不同方向的作用领域，在不同阶段实现不同的刑罚目的。在量刑的第一阶段，要根据责任抵偿进行刑期长短的裁量；在量刑的第二阶段，要根据预防目的进行刑罚类型的选择。这是由德国刑法学家霍恩（Horn）所提倡的学说，他认为，“在确定量刑标准时仅可考虑量刑罪责的严重程度，而在选择刑种时（可执行的自由刑、自由刑的缓刑、罚金刑），行为人的再社会化需要起决定性作用。”{27}
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