刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(11)
现在，赞成阶段理论的刑法学者不多，刑法学者主要是在幅的理论和点的理论之间进行着激烈的争论。
无论综合刑论者是倾向于一般预防还是倾向于特别预防，他们都认为责任与预防是两个不同的范畴，它们具有本质的区别，并且，把预防必要性理解为事实上的犯罪可能性。但是，既然认为责任与预防“是有实质区别的”，{28}那么，又怎么能够把它们综合起来呢？既然认为一般预防与特别预防可能存在对立，那么，又怎么能够在它们相互对立时进行折中而又不造成其中一个的牺牲呢？在我看来，无论展开多么精巧的思维游戏，综合刑论中的折中说都会存在破绽，就像一个人总是在暗地里害了别人之后却当面对被害人说他如何帮助了被害人，这个人的话中就总是会显现出漏洞一样。
只有采用功能责任论，才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。
在功能责任论者看来，责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题，但是，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题。功能责任论还认为，责任并非固定不变的，行为人可以通过犯行前后的行为来增大或者减少责任；责任也可以随着社会自治机能的变化而改变，社会越是健全，越是不通过追究行为人的责任就能实现规范和社会的稳定，行为人就越是没有责任。举例来说，当一个社会具有如此高度的交通自治系统，以至于饮酒者无论怎么转动方向盘都不可能让汽车移动半步时，就无需追究醉酒驾驶者的任何责任。
在科处刑罚时，是否需要考虑某一因素，在需要考虑某一因素时，该因素是使刑罚更重还是更轻，都应该根据功能责任论来决定。
不考虑规范的有效性问题，就不能正确地选择量刑情节。例如，就行为人没有受贿这一情节而言，要看行为人是以何种对待法规范的态度而拒绝贿赂的。如果行为人一贯廉洁，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却因为碍于好友的情面又收了1万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就降低了他收受1万元贿赂的责任；如果行为人一贯贪腐，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却又在拒不受贿的幌子下大肆收受他人100万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就加重了他收受100万元贿赂的责任。再如，就行为人杀人后碎尸这一情节而言，也要看行为人以何种对待法规范的态度杀人碎尸。如果行为人杀死了一个曾经依法举报他的人之后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道每一个举报他的人的下场，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更重的刑罚；如果行为人杀死了一个曾经将其无辜的母亲强奸致死的逃犯后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道任何一个肆意强奸者的结局，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更轻的刑罚。张明楷教授认为，“杀人后碎尸会受到社会一般人的更严厉的谴责。但是，一般人的谴责并不等于刑法上的谴责。更为重要的是，刑法没有规定毁坏尸体罪，碎尸不是刑法上的违法事实。既然如此，就难以使杀人后的碎尸行为成为提高责任刑的情节。”{29}不知道张明楷教授是否认为“杀人后碎尸”这一情节既不影响责任刑也不影响预防刑，是对量刑完全无意义的因素，如果张明楷教授认为无论什么场合下的“杀人后碎尸”都不影响量刑，那么，就因为缺乏细致的责任区别，而显得似是而非。
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