刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(12)
不考虑规范的有效性问题，也不能正确地判断某一情节是否属于从重处罚的量刑情节。我们似乎形成了“治乱世用重典”的思维定式，习惯于认为社会治安状况恶化时，一般预防的必要性就大，就应当从重从快处罚犯罪。但是，在社会治安状况恶化时，对行为人科处的刑罚应当与他的责任相一致，要根据行为人对待法规范的态度来决定量刑的轻重。例如，在汶川地震发生后，有些不法之徒冒充救灾自愿者到灾区盗窃，对于这种趁灾盗窃行为，应该按照盗窃罪从重处罚。但是，有些村民在地震后匆忙撤离家园，在逃避震灾途中，为生存计，从无人的废墟中拿取了他人的财物，一般而言不宜作为犯罪来处理，即使作为盗窃罪处理，也应该从轻处罚。再如，“当酒后驾驶导致交通事故的犯罪在一段时间急剧增加时，行为人在此背景下仍然酒后驾驶造成交通事故的，能否认为其责任加重，进而提高责任刑？”张明楷教授的回答是否定的，理由是“因为犯罪的增加这种现象本身，并不能归责于行为人。”{30}但是，我认为，这个问题仍然要根据行为人对待法规范的态度来解答。如果行为人对禁止酒后驾驶的法规范感到厌恶，想让“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景更加突出，也就是说，想为酒后驾驶导致交通事故的犯罪更加急剧增加作贡献，那么，他的责任就因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景而增大，应当受到比没有这一背景的酒后驾驶造成交通事故的犯罪更重的处罚。如果“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景纯粹是一种客观存在，行为人在主观上和客观上对这一背景更加突出没有任何贡献，例如，行为人很谴责酒后驾驶行为，却因为一次与老大久别重逢时的聚会，被老大硬劝着喝了酒，又碰巧赶上下雪，在妻子不停的呼唤声中，他酒后谨慎地开车回家，却仍然导致了交通事故的发生，在这种场合，行为人的责任就不应因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景的存在而增大。
不考虑规范的有效性问题，同样不能正确地判断某一情节是否属于从轻处罚的量刑情节。例如，张明楷教授认为，“行为人身受重伤，再犯罪的条件受到了限制，特殊预防的必要性减少，”因此，要作为预防刑的情节来考虑，对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。{31}但是，“行为人身受重伤”是否影响量刑，也要看它是否影响规范的效力。如果“行为人身受重伤”证明了某种犯罪是不值得选择的，犯罪本身就会给行为人自己带来损害，那么，就从事实上证明了规范的有效性，因此，就证明了行为人的规范责任小，可以对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚，这在交通肇事罪等过失犯罪中往往如此；但是，在故意犯罪中，情况可能相反，行为人越是冒着身受重伤的危害去犯罪，就越是证明行为人强烈的规范违反意志，即使行为人在犯罪中身受重伤，也不应对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。在这种场合，“行为人身受重伤”并不一定表明“特殊预防的必要性减少”，人们有理由怀疑行为人即使残废也会设法利用他人再次犯罪或者在伤好后更狡猾地犯罪。
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