刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(13)
即使事实上失去了再犯可能性，也不能因此就对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。一个审判时已满七十五周岁的人，因故意杀人被判刑的，当然就在事实上失去了再犯可能性，但是，并不能就一概不判他死刑，在行为人以特别残忍手段致人死亡时，就不考虑其再犯可能性在事实上的丧失，仍然应当判他死刑。在第二次世界大战结束之后，纳粹头目完全没有再次实施纳粹活动的可能性，但是，对他们判处自由刑甚至死刑仍然是必要的，否则，人类就不能有力地证明纳粹活动多么根本地否定了法的精神。
我国《刑法》第5条是关于责任原则的规定，根据该规定，完全可以很好地处理责任与犯罪、责任与刑罚、责任与预防的关系。
《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”张明楷教授认为，“《刑法》第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。《刑法》第5条的实质在于，既要罪刑均衡（罪刑相适应），又要刑罚个别化。”{32}当张明楷教授认为责任与预防是本质上不同的东西时，认为《刑法》第5条中的“刑事责任”就是“再犯可能性”，就或者是完全脱离文本的概念理解，或者是对理解前提的自我否定。在认为“刑事责任”也是责任时，如果责任与预防根本不同，“再犯可能性”又怎么会是“刑事责任”？在认为“刑事责任”也是责任时，只有责任与预防根本就是一回事，“再犯可能性”才可能成为“刑事责任”；如果认为《刑法》第5条中的“刑事责任”不是责任，而是“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，那么，虽然在逻辑上再犯可能性能够成为影响法律后果的因素，但是不可能是法律后果本身。而且，把《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使《刑法》第5条的规定变成：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑罚相适应，”因为对那些必须判处刑罚的犯罪而言，刑罚本身就是应当承担的法律后果，刑罚就是刑事责任的表现形式。这样，将我国《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使该规定变成一个逻辑上的怪胎。
在我看来，对《刑法》第5条规定的解释，应该是另一种样子。
首先，《刑法》第5条中的“罪行”是指“不法”。所有的不法要素，同时也是责任要素。
在犯罪构造中，涉及的是根据某一目标对各种对象进行整序，即涉及到确定刑罚的各种前提条件。因此，被归入更早的犯罪等级（例如，构成要件）中的各种对象（例如，故意、过失）对更晚的等级（例如，责任）而言并没有失去，而是处于更低的（更远离目标的）犯罪概念的等级之中的犯罪因素又返回到更高的（更接近目标的）等级之中，{33}这可以简练地表达为一个公式：所有的不法都属于责任构成要件。不法本身就是责任评价的对象。当我国《刑法》第5条指出刑罚要与“罪行”相适应的时候，它无非是在强调不能脱离“罪行”去谈责任，刑罚要与体现在“罪行”之中的责任相适应。因此，这样解释并非“导致没有责任的违法事实也可能成为量刑根据，这便违反了责任主义”。{34}
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